LITÍGIO ESTRATÉGICO COMO MÉTODO ESTRUTURANTE NOS LITÍGIOS DE ALTA COMPLEXIDADE
Palavras-chave:
LITÍGIO ESTRATÉGICO, MÉTODO, ESTRUTURANTE, ALTA COMPLEXIDADEResumo
A motivação desta pesquisa se deve à constatação e necessidade de se verem garantidos, na prática jurídica dos litígios de alta complexidade, a exemplo, os aspectos da bioética e do biodireito, especialmente diante de um quadro normativo e político complexo que acaba por tornar a jurisdição o campo da casuística. E como a advocacia pode contribuir para ampliar, construir e disseminar o debate sobre as possibilidades e limites da ciência sobre a vida? Na busca por meios e instrumentos que colaborem na efetivação e eficácia nos litígios de alta complexidade, o litígio estratégico se apresenta como uma ferramenta estruturante porquanto se trata de um litígio de impacto com efeitos distintos que se pretende transformador . Palavras-chave: litígio estratégico; método estruturante; bioética; litígios alta complexidade
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[1] Originalmente publicado em GOUVÊA, Carina Barbosa; CASTELO BRANCO, Pedro Hermílio Villas Bôas. Litígio estratégico como suporte fático-bioético In: Furst, Henderson; Gouvêa, Carina Barbosa (Org). Advocacia em Bioética: a atuação das Comissões de Bioética da OAB. Belo Horizonte: Editora Letramento, 2022, p. 38-64.
[2]Professora permanente do Programa de Pós Graduação em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade Federal de Pernambuco (PPGD/UFPE); Pós Doutora em Direito Constitucional (PPGD/UFPE); Doutora e Mestre em Direito pela UNESA; Vice Líder do Grupo de Pesquisa Direito Internacional e Direitos Humanos (UFPE), CNPq; Advogada especialista em litígio estratégico; consultivo; compliance em direitos fundamentais e humanos; produção de peças e teses jurídicas; palestras e treinamentos; desjudicialização de conflitos.
[3] Neste sentido, o constitucionalismo de transformação[3] diz respeito ao conteúdo substantivo da proposta de constitucionalismo manifesta em um texto que pretende ser o motor de alteração de uma realidade social. Tem incidência direta no progresso da democracia, caracterizado por ser um processo dinâmico e expansivo. Designam os esforços que abarcam o projeto de longo prazo de promulgação, interpretação e a implementação constitucional, dirigidas à transformar as relações sociais e instituições de poder em uma sociedade democrática, participativa e igualitária. As funções da constituição que se pretenda transformadora devem unir as perspectivas fundacionalistas e construtivistas para que: (i) consolide os esforços revolucionários para a instituição de uma nova democracia; (ii) estabeleça a conexidade do constitucionalismo ideológico e da participação social como indicativo de legitimidade para solidificar o novo regime; (iii) forneça o novo desenho institucional e suas pré-condições; (iv) represente um processo contínuo e construtivo. Para além de limitar o poder, a Carta conclama para a mudança. Assim, além do direito, é possível deduzir que fatos sociais coercitivos e abrangentes[3], dotados de realidade própria e independente, consistem em fatores influentes e relevantes para canalizar, ao lado do constitucionalismo de transformação, o processo de avanço da sociedade (GOUVÊA, Carina Barbosa. As intervenções da ONU no processo de constitution-making nos estados em transição política: o papel das nações unidas no resgate da ordem democrática. Curitiba: Juruá, 2016).
[4] No Brasil em 7 de fevereiro de 2020, foi publicada a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus.
[5] ANVISA. RELATÓRIO - BASES TÉCNICAS PARA DECISÃO DO USO EMERGENCIAL, EM CARÁTER EXPERIMENTAL DE VACINAS CONTRA A COVID-19. Disponível em < https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/noticias-anvisa/2021/confira-materiais-da-reuniao-extraordinaria-da-dicol/relatorio-bases-tecnicas-para-decisao-do-uso-emergencial-final-4-1.pdf>.
[6] O campo da bioética é extremamente sensível neste contexto. Como respeitar os desejos e valores particulares de cada paciente? A decisão pela preponderância da vida é uma expressão genuína da liberdade. Ela não deve resultar de uma imposição pela força da sociedade ou pela sugestão sutilmente imposta por qualquer indivíduo. O confronto com a realidade, porém, evidencia que é a autonomia médica da vontade quem de fato faz as escolhas trágicas. Urge, todavia, indagar: são tais escolhas despidas de critérios? ( GOUVÊA, Carina Barbosa; CASTELO BRANCO, Pedro Hermílio Villas Bôas. Critérios para a alocação de recursos escassos na pandemia da COVID-19. In:ESTEVES, Juliana Teixeira (Org).Dimensões críticas da condição pandêmica: transformações e percepções. Editora: RTM, Belo Horizonte, 2020, p. 103-112.).
[7] Por exemplo, a Lei 9.434/97, que dispõe sobre transplante e a adoção de órgão; Lei 13.819/19, que institui a Política Nacional de prevenção da Automutilzação e do Suicídio; Lei 11.105/05 , de Biosegurança; Lei 2.848/40, que criminaliza o aborto; Lei 12.004/09, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.
[8] Como exemplo, a Clínica de Litígio Estratégico de Direitos Humanos, localizada na cidade de Morelia, no México tem conseguido importantes avanços neste campo.
[9] Por Wilhelm Schulz in KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuição à semântica dos tempos históricos. Trad. MASS, Wilma Patrícia; PEREIRA, Carlos Almeida. Ver trad. BENJAMIN, César. Rio de Janeiro: Contraponto Editora, 2006, p. 267.
[10] Por Wilhelm Schulz in KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuição à semântica dos tempos históricos. Trad. MASS, Wilma Patrícia; PEREIRA, Carlos Almeida. Ver trad. BENJAMIN, César. Rio de Janeiro: Contraponto Editora, 2006, p. 268.
[11] Por Wilhelm Schulz in KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuição à semântica dos tempos históricos. Trad. MASS, Wilma Patrícia; PEREIRA, Carlos Almeida. Ver trad. BENJAMIN, César. Rio de Janeiro: Contraponto Editora, 2006, p. 268.
[12] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018.
[13] Ver POTTER, Van Rensselaer. Bioethics: bridge to the future. 1971.
[14] QUINTANAS, Anna. Reseña de" Bioethics: Bridge to the Future" de Van Rensselaer Potter. Sinéctica, Revista Electrónica de Educación, n. 32, p. 1-5, 2009.
[15] QUINTANAS, Anna. Reseña de" Bioethics: Bridge to the Future" de Van Rensselaer Potter. Sinéctica, Revista Electrónica de Educación, n. 32, p. 1-5, 2009.
[16] QUINTANAS, Anna. Reseña de" Bioethics: Bridge to the Future" de Van Rensselaer Potter. Sinéctica, Revista Electrónica de Educación, n. 32, p. 1-5, 2009.
[17] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018, p.63.
[18] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018.p.67.
[19] KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuição à semântica dos tempos históricos. Trad. MASS, Wilma Patrícia; PEREIRA, Carlos Almeida. Ver trad. BENJAMIN, César. Rio de Janeiro: Contraponto Editora, 2006.
[20] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018, p.67.
[21] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018, p.67.
[22] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018, p.68.
[23] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018, p.69.
[24] KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuição à semântica dos tempos históricos. Trad. MASS, Wilma Patrícia; PEREIRA, Carlos Almeida. Ver trad. BENJAMIN, César. Rio de Janeiro: Contraponto Editora, 2006, p.299.
[25] KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuição à semântica dos tempos históricos. Trad. MASS, Wilma Patrícia; PEREIRA, Carlos Almeida. Ver trad. BENJAMIN, César. Rio de Janeiro: Contraponto Editora, 2006, p.299.
[26] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018, p.72.
[27] Vide nota 08.
[28] No Brasil, recentemente e pela primeira vez, caso similar ocorreu. A matéria foi escrita por Rover (ROVER, Tadeu. Por ver discriminação, juiz inclui netas de relação não matrimonial em testamento. Consultor Jurídico. Pub. 21 de jul de 2018. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2018-jul-31/testamento-nao-discriminar-netos-relacao-nao-matrimonial>. Acesso em 01 de agosto de 2018).
onde o Juiz Milton Biangioni Furquim, de Guaxupé (Minas Gerais), determinou que duas netas sejam incluídas na partilha da avó, que tinha excluído ambas do testamento por serem fruto de relacionamento não matrimonial do pai.Para fins de maior compreensão, a testadora possui três filhos, sendo que: uma filha possui três filhos, frutos da relação marital; a segunda possui dois filhos, frutos da relação marital; e o terceiro possui duas filhas, frutos de relações não maritais e com mães distintas. O testamento em questão contemplou todos os filhos e cinco netos da testadora, discriminando, inclusive, as frações destinadas a cada um. Porém, não foram contempladas as duas netas advindas da relação não marital. O caso embrionário no Brasil acabou por causar um turbilhonamento de “emoções acadêmicas”, vez que a decisão inédita invocou, pela primeira vez, a possibilidade de ruptura da autonomia da última vontade baseada na discriminação.
[29] BARRENA, Guadalupe. Oportunidades y retos para el litigio estratégico en México: un cincel para la piedra de Sísifo? In: MATUS, Fabián Sánchez. (Coord.). El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. México: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, p. 47.
[30] O termo “Litígio Estratégico” tem diferentes nomes e características em diferentes partes do sul global. Cita-se como exemplo, “litígio de impacto”, “casos coletivos”, casos estructurales, “public interest law ”. (RODRÍGUEZ-GARAVITO, César. Beyond the courtroom: the impact of judicial activism on socioeconomic rights in Latin America. Texas Law review, v. 89 (7), 2011, p. 1672-1673). Tendo em vista a gama de definições, optou-se, neste artigo para a utilização do termo “Litígio Estratégico”.
[31] FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018, p.153.
[32] VINCENZI, Brunela. et al. As Ações Coletivas como Espécie de Litígio Estratégico: um diálogo com a luta social por reconhecimento de Axel Honneth. p. 209-236. In: Revista Jurídica Direito & Paz. ano XVIII. n. 34. 1. sem. São Paulo, 2016, p. 222. Disponível em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:zLGI4fZ_TvAJ:www.revista.unisal.br/lo/index.php/direitoepaz/article/download/351/253+&cd=14&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 11 jan. 2017.
[33] Tanto em países que pertencem à tradição judicial de common law, como em países de tradição romano-germânica. Diversos grupos, ONG’s, como a Clínica de Litígio Estratégico e Direitos Humanos do México, têm acudido as estratégias do litígio para alcançar mudanças importantes e estruturais concernentes às demandas judiciais.
[34] UCÍN, Carlota. Evento de Litígio Estrutural. Revista Argentina de Teoría Jurídica, v. 16, agosto de 2015, p.8.
[35] RODRÍGUEZ-GARAVITO, César. Beyond the courtroom: the impact of judicial activism on socioeconomic rights in Latin America. Texas Law review, v. 89 (7), 2011, p. 1671.
[36] MANEIRO, Renata de Marins Jaber; CRUZ, Eugeniusz Costa Lopes da. Constitucionalismo Democrático e Litígio Estratégico: o caso do Mandado de Injunção nº 4.733. In: VIEIRA, José Ribas; et al. (Org.). Diálogos Constitucionais e as relações entre os poderes: VI Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, 2015. Texto cedido pelo autor.
[37] CORAL-DÍAZ, Ana Milena; LONDOÑO-TORO, Beatriz; MUÑOZ-ÁVILA, Lina Marcela. El concepto de litígio estratégico en América Latina: 1990-2010. Vniversitas, Bogotá (Colombia), n. 121, julio-diciembre 2010, p. 53.
[38] BARRENA, Guadalupe. Oportunidades y retos para el litigio estratégico en México: ¿un cincel para la piedra de Sísifo? In: MATUS, Fabián Sánchez. (Coord.). El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. México: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, p. 49.
[39] BERGALLO, PAOLA. Evento de Litigio Estrutural. Revista Argentina de Teoría Jurídica. v. 16, ago. 2015, p. 3.
[40] CORAL-DÍAZ, Ana Milena; LONDOÑO-TORO, Beatriz; MUÑOZ-ÁVILA, Lina Marcela. El concepto de litígio estratégico en América Latina: 1990-2010. Vniversitas, Bogotá (Colombia), n. 121, julio-diciembre 2010, p. 58.
[41] CORAL-DÍAZ, Ana Milena; LONDOÑO-TORO, Beatriz; MUÑOZ-ÁVILA, Lina Marcela. El concepto de litígio estratégico en América Latina: 1990-2010. Vniversitas, Bogotá (Colombia), n. 121, julio-diciembre 2010, p. 58.
[42] RODRÍGUEZ-GARAVITO, César. Beyond the courtroom: the impact of judicial activism on socioeconomic rights in Latin America. Texas Law review, v. 89 (7), 2011, p. 1671.
[43] CORAL-DÍAZ, Ana Milena; LONDOÑO-TORO, Beatriz; MUÑOZ-ÁVILA, Lina Marcela. El concepto de litígio estratégico en América Latina: 1990-2010. Vniversitas, Bogotá (Colombia), n. 121, julio-diciembre 2010, p. 53-54.
[44] CORAL-DÍAZ, Ana Milena; LONDOÑO-TORO, Beatriz; MUÑOZ-ÁVILA, Lina Marcela. El concepto de litígio estratégico en América Latina: 1990-2010. Vniversitas, Bogotá (Colombia), n. 121, julio-diciembre 2010, p.52.
[45] Podem ser contemplados neste rol, os direitos das crianças e adolescentes, indígenas, idosos, etc.
[46] CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Ciclo de Vida do Litígio Estratégico no Sistema Interamericano de Direitos Humanos: dificuldades e oportunidades para atores não estatais. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año V, Número Especial, 2011, p.364-366.
[47] LÓPEZ, Luis Miguel Cano; MANZO, Graciela Rodríguez. Del litigio estratégico como experiencia democrática. In: MATUS, Fabián Sánchez. (Coord.). El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. México: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, p.139.
[48] MANEIRO, Renata de Marins Jaber; CRUZ, Eugeniusz Costa Lopes da. Constitucionalismo Democrático e Litígio Estratégico: o caso do Mandado de Injunção nº 4.733. In: VIEIRA, José Ribas; et al. (Org.). Diálogos Constitucionais e as relações entre os poderes: VI Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, 2015. Texto cedido pelo autor.
[49] UCÍN, Carlota. Evento de Litígio Estrutural. Revista Argentina de Teoría Jurídica, v. 16, agosto de 2015, p.7.
[50] BERGALLO, PAOLA. Evento de Litígio Estrutural. Revista Argentina de Teoría Jurídica. v. 16, ago. 2015, p.2.
[51] BERGALLO, PAOLA. Evento de Litígio Estrutural. Revista Argentina de Teoría Jurídica. v. 16, ago. 2015, p. 2-3.
[52] BARRENA, Guadalupe. Oportunidades y retos para el litigio estratégico en México: ¿un cincel para la piedra de Sísifo? In: MATUS, Fabián Sánchez. (Coord.). El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. México: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, p. 49.
[53] CORAL-DÍAZ, Ana Milena; LONDOÑO-TORO, Beatriz; MUÑOZ-ÁVILA, Lina Marcela. El concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990-2010. Vniversitas, Bogotá (Colombia), n. 121, julio-diciembre 2010, p. 58.
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[56] VINCENZI, Brunela. et al. As Ações Coletivas como Espécie de Litígio Estratégico: um diálogo com a luta social por reconhecimento de Axel Honneth. p. 209-236. In: Revista Jurídica Direito & Paz. ano XVIII. n. 34. 1. sem. São Paulo, 2016, p. 226. Disponível em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:zLGI4fZ_TvAJ:www.revista.unisal.br/lo/index.php/direitoepaz/article/download/351/253+&cd=14&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 11 jan. 2017.
[57] CHILD RIGHTS INTERNATIONAL NETWORK. Guía sobre litigio estratégico: una introducción. Disponível em: <https://www.crin.org/es/biblioteca/publicaciones/guia-sobre-litigio-estrategico-una-introduccion>. Acesso em: 10 jan. 2017.
[58] CHILD RIGHTS INTERNATIONAL NETWORK. Guía sobre litigio estratégico: una introducción. Disponível em: <https://www.crin.org/es/biblioteca/publicaciones/guia-sobre-litigio-estrategico-una-introduccion>. Acesso em: 10 jan. 2017.
[59] Cita-se como exemplo, o caso M. C. Mehta v. Estado de Tamil e outros, Supremo Tribunal da Índia, outubro de 1990. Nele, o ativista hindu M. C. Mehta processou o Estado de Tamil Nadu, a fim de melhorar as condições de trabalho das crianças e providenciou a educação aprimorada para aquelas resgatadas de trabalhos perigosos.
[60] As “sentenças estruturantes” foram idealizadas para romper com o isolamento cognitivo proporcionando assim, a garantia de voz das minorias nas deliberações políticas, o intercâmbio de conhecimentos de outros órgãos jurisdicionais e as experiências dele decorrentes, a construção de conhecimento por agregação, a superação da intolerância nacional/cultural. Portanto, congrega esta multiplicidade de sentidos, que são derivadas, geralmente, de decisões judiciais, que sem prejuízo de resolver o pedido das partes, compartilham com as autoridades públicas competentes e com caráter geral, a adoção de políticas tendentes a tutela efetiva, integral e eficiente dos direitos fundamentais. (GOUVÊA, Carina B. O direito fundamental à saúde, um olhar para além do reconhecimento: construindo à efetividade que opera em favor da democracia e do desenho institucional. Brasília: Gomes & Oliveira, 2015, p. 190.).
[61] Ver GOUVÊA, Carina Barbosa; CASTELO BRANCO, Pedro Hermílio Villas Bôas. Litígio estratégico como suporte fático-bioético In: Furst, Henderson; Gouvêa, Carina Barbosa (Org). Advocacia em Bioética: a atuação das Comissões de Bioética da OAB. Belo Horizonte: Editora Letramento, 2022, p. 38-64.
[62] BARRENA, Guadalupe. Oportunidades y retos para el litigio estratégico en México: un cincel para la piedra de Sísifo? In: MATUS, Fabián Sánchez. (Coord.). El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. México: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, p. 51.
[63] Segundo O’Connor, a fixação de uma agenda política é uma parte muito importante do mapeamento do sistema de justiça, uma vez que é capaz de fornecer uma lista de questões ou problemas que receberão atenção prioritária do governo para as decisões ou formulações de políticas. Será a resposta do problema estabelecido na fixação da agenda, incluindo também aqueles que estão fora do governo – sociedade civil, meios de comunicação, grupos de interesse religioso, dentre outros. (O’CONNOR, Vivienne. Mapping the Justice System and Legal Framework in a Conflict-affected country. International Network to Promote the Rule of Law, Aug. 2015. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=2665652>. Acesso em: 04 dez. 2016).
[64] BERGALLO, PAOLA. Evento de Litigio Estrutural. Revista Argentina de Teoría Jurídica. v. 16, ago. 2015, p. 4.
[65] Bergallo entende que “as intervenções de nível médio” são aquelas cuja interferência se dá no sistema regulatório, por exemplo.
[66] BERGALLO, PAOLA. Evento de Litigio Estrutural. Revista Argentina de Teoría Jurídica. v. 16, ago. 2015, p. 6.
[67] GOUVÊA, Carina B. O direito fundamental à saúde, um olhar para além do reconhecimento: construindo à efetividade que opera em favor da democracia e do desenho institucional. Brasília: Gomes & Oliveira, 2015, p. 195.
[68] Sentencia T-760/2008, ministro Manuel José Cepeda Espinosa, Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, julgada em 31 de jul. de 2008.
[69] GOUVÊA, Carina B. O direito fundamental à saúde, um olhar para além do reconhecimento: construindo à efetividade que opera em favor da democracia e do desenho institucional. Brasília: Gomes & Oliveira, 2015, p. 195.
[70] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Estado de coisas inconstitucional e bloqueios institucionais: desafios para a construção da resposta adequada. In: BOLONHA, Carlos; BONIZZATO, Luigi; MAIA, Fabiana (Coord.). Teoria institucional e constitucionalismo contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2016, 332.
[71] Matriz teórica foi estruturada a partir dos estudos de Fürst. Ver FÜRST, Henderson. No confim da vida: direito e bioética na compreensão da ortotanásia. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2018.
