Princípios para investimento das EFPC: A harmonização do dever-ser possível
Palavras-chave:
Previdência Complementar, Princípios para Investimento, Direito RegulatórioResumo
Os princípios a serem observados pelo administrador de EFPC para selecionar um investimento revestem-se de alto grau de generalidade. Com isso, costumam ser usados para sustentar argumentos que sequer são relacionados à sua acepção técnica. Este artigo propõe que os princípios de segurança, rentabilidade e liquidez devem ser interpretados na maior medida possível dentro das possibilidade jurídicas e fáticas. Significa dizer que são obrigatoriamente harmonizados para que sejam satisfeitos em graus variados. Ademais, demonstra-se que a interpretação estatal deve estar conformada por princípios exclusivamente jurídicos. Desse modo, a interpretação a respeito de segurança, rentabilidade e liquidez orienta-se pelos princípios da livre iniciativa; da presunção de boa-fé no exercício da atividade econômica; da liberdade; e da intervenção excepcional sobre o exercício de atividades econômicas.
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Referências
Referências Bibliográficas
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Notas:
[1] Frase e repetida à exaustão por STRECK, vide também Andrade, André Gustavo Corrêa de, Crítica à ideia de ponderação de princípios, Revista Juris Poiesis, p. 01-16.
[2] Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. p.4 e seguintes.
[3] Em caso de antinomia, a validade da regra, classicamente, se resolve pelos critérios da hierárquico, cronológico, e da especialidade.
[4] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p.57 e 87.
[5] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p.93.
[6] Em voto célebre e controvertido na ADC43/DF, o Ministro Barroso defendeu que o princípio da presunção de inocência deve ceder ao “princípio da preservação da credibilidade da justiça”.
[7] Já no caso de colisão entre princípios a solução é outra. Havendo a colisão, um dos princípios deverá ceder, mas isso não significa que o princípio cedente será considerado inválido, nem que deva ser introduzida uma cláusula de exceção para dirimir o conflito. O que ocorre é o reconhecimento de que, em um caso concreto, um princípio tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Ou seja, o conflito entre regras é decidido no plano da validade, enquanto as colisões entre princípios ocorrem na dimensão do peso. Andrade, André Gustavo Corrêa de, Crítica à ideia de ponderação de princípios. p. 01-16.
[8] “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro.” ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p. 167.
[9] STRECK, Lênio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: Quarenta Temas Fundamentais da Teoria do Direito à Luz da Crítica Hermenêutica do Direito. p. 33 e seguintes.
[10] STRECK, Lênio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: Quarenta Temas Fundamentais da Teoria do Direito à Luz da Crítica Hermenêutica do Direito. p. 149 e seguintes.
[11] “economics is the science of rational choice in a world — our world — in which resources are limited in relation to human wants.” Posner, Richard. Economic Analysis of Law. p.3. “Economics, whose subject, at the most fundamental level, is not money or the economy but the implications of rational choice, is an essential tool for figuring out the effects of legal rules. […] The central assumption of economics is rationality — that behavior can best be understood in terms of the purposes it is intended to achieve.” Friedman, David. Law’s order: what economics has to do with Law and why it matters. p.4 -17.
[12] “administrador financeiro [...] enfatiza os fluxos de caixa, as entradas e saídas de dinheiro. […] para que ela honre suas obrigações e adquira os ativos necessários para realizar suas metas. [...] Independentemente de seus lucros ou prejuízos, cada empresa precisa ter fluxo de caixa suficiente para atender suas obrigações à medida que se tornem devidas. Lawrence J. Gitman. Princípios de Administração Financeira. p.10.
[13] Não há espaço para aqui aprofundar tais conteúdos. No entanto, importa ressaltar que a concepção da família no direito romano era absolutamente distinta da ideia contemporânea. O pater familias detinha poder quase absoluto sobre as pessoas e coisas. Por essa lógica, era chefe de uma sociedade familiar de quem também era esperado um padrão de conduta rígido. Em outra seara, se a “prudência” for compreendia pelo ponto de vista aristotélico, estaremos mais próximos da racionalidade exigida do gestor. Pois, a “frônese” seria a sabedoria prática para deliberar sobre o que é certo e conveniente em determinada circunstância.
[14] Art. 142. Aceito o mandato, o mandatário é obrigado a cumpri-lo segundo as ordens e instruções do comitente; empregando na sua execução a mesma diligência que qualquer comerciante ativo e probo costuma empregar na gerência dos seus próprios negócios.
[15] Art. 116. A sociedade anônima ou companhia será administrada por um ou mais diretores, acionistas ou não, residentes no país, escolhidos pela assembleia geral, que poderá destituí-los a todo tempo. [...] § 7º Os diretores deverão empregar, no exercício de suas funções, tanto no interesse da empresa, como no do bem público, a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar, na administração de seus próprios negócios.
[16] Art. 153 O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
[17] Art. 1.011 O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
[18] Vide Considerandos 45 e 46 e Art. 19, 1 e 1b) da Diretiva da União Europeia 2016/2341
[19] Existe controvérsia a respeito da utilização do gentílico “americano” para se referir às pessoas e coisas oriundas dos Estados Unidos da América. Há quem prefira a expressão norte-americano e, outros, estado-unidense ou estadunidense. Optou-se deliberadamente pela utilização do vocábulo “americano” certo de que a opção não está imune a críticas. A escolha do autor foi feita em virtude de a considerar a linguagem mais corrente. Ademais, nessa preferência, acompanham-se os escritores Eça de Queiroz e Fernando Pessoa que estão entre aqueles que a utilizam.
[20] Galer, Russell, Prudent Person Rule Standard for the investment of pension fund assets.
29 U.S. Code § 1104 - Fiduciary duties (a)Prudent man standard of care (1) Subject to sections 1103(c) and (d), 1342, and 1344 of this title, a fiduciary shall discharge his duties with respect to a plan solely in the interest of the participants and beneficiaries and (A) for the exclusive purpose of: (i) providing benefits to participants and their beneficiaries; and (ii) defraying reasonable expenses of administering the plan; (B) with the care, skill, prudence, and diligence under the circumstances then prevailing that a prudent man acting in a like capacity and familiar with such matters would use in the conduct of an enterprise of a like character and with like aims; (C) by diversifying the investments of the plan so as to minimize the risk of large losses, unless under the circumstances it is clearly prudent not to do so; and (D) in accordance with the documents and instruments governing the plan insofar as such documents and instruments are consistent with the provisions of this subchapter and subchapter III. […]
[21] Por ex.: Art. 53 n.3 a): diversificação: investimentos efetuados num associado não podem ser superiores a 5% do valor da carteira...
[22] Por exemplo: Art. 53 b: segurança, a qualidade, a liquidez e a “rendibilidade” da carteira no seu conjunto...
É certo, ainda, que há farta regulação infralegal com o estabelecimento de mais regras quantitativas e princípios qualitativos.
[23] Já escrevi sobre o tema em outras oportunidades, tais como: Do que devemos falar antes de processar um administrador de EFPC? e diversos artigos no livro Temas e Polêmicas na Previdência Complementar”
[24] “risco pode ser definido como a combinação da probabilidade de um acontecimento e das suas consequências.” Norma de Gestão de Riscos. FERMA. p.3
[25] Norma sobre Gestão de Risco: 2.1 Risco. Efeito da incerteza na consecução dos objetivos [...] Nota 4 - O risco é frequentemente caracterizado pela referência aos eventos (2.17) potenciais e consequências (2.18), ou à combinação de ambos. Nota 4 5 - O risco é frequentemente expresso como a combinação das consequências de um dado evento (incluindo alteração das circunstâncias) e a respetiva probabilidade (2.19) de ocorrência.
[26] “A tomada de risco é essencial e é parte indissociável da atividade empresário, pois sendo o futuro imprevisível, não é possível exaurir todas as possibilidades futuras, sendo até mesmo previsível que muitos dos recursos aplicados em negócios resultem em retornos insuficientes ou menores que os esperados.” Alves e Santos, A Administração De Sociedades e A Business Judgement Rule Sob o Enfoque do Direito Brasileiro. p. 696.
[27] “[...] acionistas esperam receber taxas de retorno maiores sobre os investimentos de maior risco e taxas de retorno menores sobre investimentos de menor risco” [...] risco associado a um dado fluxo de caixa pode afetar significativamente seu valor. [...], quanto maior o risco [...] de um fluxo de caixa, menor o seu valor. Um maior risco pode ser incorporado à avaliação por meio de um maior retorno requerido ou uma taxa de desconto mais elevada. [...] quanto maior o risco, maior o retorno requerido, e, quanto menor o risco, menor o retorno requerido.” Lawrence J., Gitman - Princípios de Administração Financeira p. 13 e 262. “taxas de juros são determinantes para o cálculo da taxa de desconto para os modelos de fluxo de caixa descontado. [...] investidor exige um retorno adicional em relação ao custo de oportunidade de deixar o dinheiro parado no banco rendendo juro fixo.” Comissão de Valores Mobiliários, Top Análise de Investimento. p. 140.
[28] “[...] duas determinantes fundamentais: risco e retorno. [...] acepção mais simples, risco é a chance de perda financeira. Ativos que representam maior chance de perda são considerados mais arriscados do que os que trazem uma chance menor. Em termos mais formais, risco é usado de forma intercambiável com incerteza em referência à variabilidade dos retornos associados a determinado ativo. [...] Retorno é o ganho ou prejuízo total que se tem com um investimento ao longo de um determinado período de tempo.” Lawrence J., Gitman. Princípios de Administração Financeira. p.203.
[29] Art. 10. A EFPC, na administração da carteira própria, deve identificar, analisar, avaliar, controlar e monitorar os riscos de crédito, de mercado, de liquidez, operacional, legal, sistêmico e outros inerentes a cada operação. § 1º A EFPC deve realizar análise prévia dos riscos dos investimentos, incluindo suas garantias reais ou fidejussórias. § 2º A utilização de avaliação de agência classificadora de risco não substitui a necessária análise dos riscos mencionados no caput. § 3º A EFPC deve avaliar, monitorar e gerenciar o risco e o retorno esperado dos investimentos. § 4º A EFPC deve considerar na análise de riscos, sempre que possível, os aspectos relacionados à sustentabilidade econômica, ambiental, social e de governança dos investimentos.
[30] Art. 11. A EFPC deve adotar regras e implementar procedimentos para a seleção e o monitoramento de administração de carteiras de valores mobiliários e de fundo de investimento. § 1º A EFPC deve avaliar se a segregação das funções de gestão, administração e custódia é suficiente para mitigar situações de conflito de interesse. § 2º A EFPC deve analisar e monitorar o risco e o retorno esperado dos investimentos administrados por terceiros.
Vide também o Art. 13. I. Previc nº 35/2020. ! Art. 13. A EFPC Sistemicamente Importante (ESI) deve segregar a gestão de recursos da gestão de risco e designar: I - AETQ como principal responsável pela gestão, alocação, supervisão e acompanhamento dos recursos garantidores de seus planos; e II - administrador ou comitê responsável pela gestão de riscos. §1º O AETQ e o responsável pela gestão de risco devem exercer suas funções com independência e sem qualquer subordinação hierárquica entre si. §2º É vedada a participação do AETQ no comitê responsável pela gestão de riscos.
[31] Art. 9º Na aplicação dos recursos, a EFPC deve identificar, avaliar, controlar e monitorar os riscos, incluídos os riscos de crédito, de mercado, de liquidez, operacional, legal e sistêmico, e a segregação das funções de gestão, administração e custódia.
[32] Art. 61. A entidade fechada de previdência complementar deve identificar, avaliar, controlar e monitorar os riscos sistêmico, de crédito, de mercado, de liquidez, operacional e legal e a segregação de funções do gestor e do agente Custodiante, bem como observar o potencial conflito de interesses e a concentração operacional em contrapartes do mesmo conglomerado econômico-financeiro, com o objetivo de manter equilibrados os aspectos prudências e a gestão de custos.
[33] Tal redação foi inicialmente alterada pela Resolução CFC nº 1.282/2010 "Parágrafo único. O Princípio da Prudência pressupõe o emprego de certo grau de precaução no exercício dos julgamentos necessários às estimativas em certas condições de incerteza, no sentido de que ativos e receitas não sejam superestimados e que passivos e despesas não sejam subestimados, atribuindo maior confiabilidade ao processo de mensuração e apresentação dos componentes patrimoniais."
[34] Uma das alterações trata da retirada da característica prudência, ou conservadorismo, da condição de aspecto da representação fidedigna por ser inconsistente com a neutralidade, pois promove subavaliação de ativos e sobre avaliação de passivos (Pronunciamento Conceitual Básico CPC 00(R1), 2011) […] No Brasil, a alteração tangente ao conservadorismo pronunciada pelo CPC pode apresentar influência nas práticas das empresas e, consequentemente, possíveis efeitos nos elementos do ativo e do passivo e, principalmente, no patrimônio líquido a partir dos seus reflexos nos lucros. KRONBAUER, Clóvis. Análise dos efeitos do conservadorismo na informação contábil após a alteração de 2011 no pronunciamento conceitual básico, Revista Brasileira de Gestão de Negócios. P. 453 e seguintes.
[35] Comitê de Pronunciamentos Contábeis Pronunciamento Técnico CPC 00 (R2) 2.16 A neutralidade é apoiada pelo exercício da prudência. Prudência é o exercício de cautela ao fazer julgamentos sob condições de incerteza. O exercício de prudência significa que ativos e receitas não estão superavaliados e passivos e despesas não estão subavaliados. Da mesma forma, o exercício de prudência não permite a subavaliação de ativos ou receitas ou a superavaliação de passivos ou despesas. Essas divulgações distorcidas podem levar à superavaliação ou subavaliação de receitas ou despesas em períodos futuros. 2.17 O exercício de prudência não implica necessidade de assimetria, por exemplo, a necessidade sistemática de evidência mais convincente para dar suporte ao reconhecimento de ativos ou receitas do que ao reconhecimento de passivos ou despesas. Essa assimetria não é característica qualitativa de informações financeiras úteis. Não obstante, determinados pronunciamentos podem conter requisitos assimétricos se isso for consequência de decisões que se destinam a selecionar as informações mais relevantes que representam fidedignamente o que pretendem representar.
[36] Art. 13 Preliminarmente à apuração do resultado do plano de benefícios, a EFPC deverá considerar, no mínimo: II - os riscos que possam comprometer a realização dos objetivos do plano de benefícios, nos termos da Resolução CGPC nº 13, de 1º de outubro de 2004
Instrução Previc nº 42/2021 Dispõe sobre os critérios para a constituição de provisões para perdas associadas ao risco de crédito dos ativos financeiros pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar.
[37] PREVIC. Guia de Melhores Práticas Contábeis e de Auditoria. p.13.
[38] Lawrence J., Gitman. Princípios de Administração Financeira. p.51.
[39] Art. 2º A Previc, em avaliação discricionária das circunstâncias de cada caso, poderá determinar a adoção das medidas prudenciais preventivas indicadas no art. 3º ao verificar a ocorrência de uma das seguintes situações: [...] II - insuficiência de elementos para avaliação da situação econômico-financeira ou dos riscos inerentes à entidade, em função de deficiências na prestação de informações à Previc;
[40] Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:[...] IV - situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades;
[41] Resolução CMN nº 4.963/2021
[42] Art. 202. [...] § 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.
Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de: [...] IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios; [...] Art. 7º Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.
[43] “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro.” ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 167.
