Prorrogação das concessões de distribuição de energia elétrica: constitucionalidade, nova duração e juridicidade da modernização contratual pretendida
Palavras-chave:
Contrato de concessão, prorrogação, distribuição de energia elétrica, ANEELResumo
O presente artigo analisa o regime jurídico das prorrogações de concessões de distribuição de energia elétrica cujos prazos se encerram entre 2025 e 2031, regulamentadas pelo Decreto 12.068/2024 e pelo termo aditivo padrão aprovado pela ANEEL. Examina-se a constitucionalidade dessas prorrogações à luz do art. 175 da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional aplicável, concluindo-se pelo seu amparo jurídico com base na Lei 8.987/95 e na Lei 9.074/95. Identifica-se fragilidade na fixação de prazo único de 30 anos para todas as prorrogações, defendendo-se a necessidade de análise individualizada de cada concessão para estabelecer prazos menores e sucessivos, baseados na amortização dos investimentos específicos, até o limite legal máximo. Estabelece-se distinção conceitual fundamental entre prorrogação, que mantém o contrato original e sua equação econômico-financeira, e renovação, que pressupõe nova licitação. Analisam-se os limites jurídicos impostos à modernização contratual pretendida, especialmente quanto à introdução de nova matriz de alocação de riscos e à flexibilização do regime de regulação econômica, concluindo-se que alterações substanciais que transfigurem o objeto contratual ou modifiquem significativamente a equação econômico-financeira original configuram burla ao processo licitatório. O estudo contextualiza as determinações do Tribunal de Contas da União nos Acórdãos 1.836/2013 e 2.253/2015 e examina como o Decreto 12.068/2024 busca atender a essas recomendações, preservando os princípios da isonomia e da vinculação ao edital, essenciais para a legitimidade das prorrogações.
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Referências
Conclusão
O presente estudo analisou o regime jurídico das prorrogações das concessões de distribuição de energia elétrica cujos prazos se encerram entre 2025 e 2031, não alcançadas pela Lei 12.783/2013, à luz do Decreto 12.068/2024 e do termo aditivo padrão aprovado pela ANEEL. Examinou-se, em especial, três questões fundamentais: a constitucionalidade dessas prorrogações, a duração mais adequada para a extensão dos prazos contratuais e os limites jurídicos impostos à modernização contratual pretendida.
Quanto à constitucionalidade, constatou-se que as prorrogações encontram amparo no art. 175, parágrafo único, I, da Constituição Federal, que expressamente autoriza que o regime jurídico dos contratos de concessão contemple a possibilidade de prorrogação de prazo. Ao tratar especificamente das concessões de distribuição de energia elétrica, a Lei 9.074/95, em seu art. 4º, §3º, fixou o prazo máximo de 30 anos para os contratos, prorrogável por igual período. Trata-se, portanto, de instituto jurídico previsto tanto no texto constitucional quanto na legislação infraconstitucional aplicável, não havendo óbice de natureza constitucional ou legal às prorrogações em análise.
No que se refere à duração das prorrogações, identificou-se significativa fragilidade jurídica na opção adotada no termo aditivo padrão aprovado pela ANEEL, que estabelece prorrogação fixa de 30 anos para todos os contratos. Não há fundamento legal que imponha a realização de uma única prorrogação pelo período máximo permitido. Ao contrário, o art. 4º, §3º da Lei 9.074/95 apenas limita a soma das prorrogações ao máximo de 30 anos, sem estabelecer restrição quantitativa. A legislação determina que o prazo contratual deve ser fixado em função do tempo necessário para a amortização dos investimentos previstos, conforme preceitua o próprio art. 4º, §3º da Lei 9.074/95. Deste modo, não havendo relação necessária entre os compromissos de investimento originais e aqueles que serão adotados quando da prorrogação, não existe justificativa para a equiparação automática desses prazos. O ideal seria a análise individualizada de cada concessão, fixando-se o prazo na menor extensão que permita conciliar a amortização dos investimentos necessários com a modicidade tarifária, admitindo-se prorrogações menores e sucessivas até o limite legal de 30 anos adicionais.
No tocante à modernização contratual pretendida pelo Decreto 12.068/2024, verificou-se que, embora seja possível realizar ajustes, adaptações e aprimoramentos quando da prorrogação de contratos de concessão, há limites jurídicos inafastáveis que devem ser observados. Primeiro, não se pode transfigurar o objeto contratual, admitindo-se apenas sua adaptação, retificação ou ajuste, mas nunca sua substituição por objeto inteiramente distinto, sua transfiguração ou alterações que possam causar distorções e representar burla ao princípio licitatório. Segundo, deve-se preservar rigorosamente o equilíbrio da equação econômico-financeira original do contrato, cuja manutenção é uma imposição constitucional. Terceiro, não se pode introduzir alterações substanciais que configurem verdadeira violação da isonomia entre os participantes da licitação original, gerando vantagens indevidas ao concessionário, uma vez que condições novas que não eram conhecidas pelos licitantes poderiam ter produzido resultado distinto para o processo seletivo.
Identificaram-se, nesse sentido, pontos críticos na proposta de modernização contratual apresentada no termo aditivo padrão aprovado pela ANEEL, especialmente no que se refere à introdução de nova matriz de alocação de riscos contratuais e à flexibilização do regime de regulação econômica. A matriz de riscos, ao transferir ao poder concedente riscos que anteriormente cabiam à concessionária, altera elemento essencial da equação econômico-financeira estabelecida na licitação original. A definição da matriz de riscos, que estabelece a responsabilidade das partes pelas consequências de eventos indesejados, é parte relevante da equação econômico-financeira, que deve ser respeitada ao longo de toda a execução do contrato. A possibilidade de migração do regime de regulação de price-cap para regime alternativo a ser futuramente definido pela ANEEL, embora condicionada à concordância da concessionária, suscita questionamento quanto à preservação do equilíbrio econômico-financeiro original, especialmente porque a alteração de um regime para outro (como revenue-cap ou TOTEX) pode impactar significativamente os riscos e retornos da concessão.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a prorrogação não pode importar em transfiguração do contrato original, o que configuraria verdadeira burla ao processo licitatório. Como destacou a Ministra Carmen Lúcia, “a prorrogação de um contrato em curso não pode ser burla à regra da licitação”, razão pela qual “não se pode alterar o objeto do contrato prorrogado”.
O TCU, especialmente nos Acórdãos 1.836/2013 e 2.253/2015, já havia demonstrado preocupação com a forma pela qual as prorrogações anteriores foram conduzidas, criticando a ausência de avaliações adequadas e de contrapartidas aos usuários. As determinações contidas nesses acórdãos, que se procurou atender quando da elaboração do Decreto 12.068/2024, impõem a necessidade de vigilância contínua quanto à preservação dos limites impostos pelos princípios da isonomia e da vinculação ao edital.
Em síntese, as prorrogações das concessões de distribuição de energia elétrica previstas no Decreto 12.068/2024 encontram amparo constitucional e legal, mas devem observar limites jurídicos claros. A fixação de prazo único de 30 anos para todas as prorrogações não se revela a fórmula mais adequada, sendo recomendável a análise individualizada de cada concessão para estabelecer prazos menores, baseados na amortização dos investimentos específicos. Quanto à modernização contratual, embora desejável e necessária para adequar os contratos às novas realidades regulatórias e tecnológicas, não pode ultrapassar os limites impostos pela necessidade de preservação do equilíbrio econômico-financeiro original e pelo respeito aos princípios vinculação ao edital e da isonomia entre os participantes da licitação. Alterações substanciais que transfigurem o objeto contratual ou modifiquem significativamente a alocação de riscos e o regime de remuneração originalmente estabelecidos configurariam, na prática, a celebração de novo contrato sem a prévia realização do procedimento licitatório exigido pelo art. 175 da Constituição Federal. A linha divisória entre modernização legítima e burla à licitação pode ser tênue, o que impõe especial cuidado para que seja observada com rigor, sob pena de comprometimento da segurança jurídica e da própria legitimidade das prorrogações.
