PODER DE POLÍCIA DURANTE A EPIDEMIA DO COVID-19: Realização coordenada da democracia ou coação estatal autoritária?
Palavras-chave:
Governança Regulatória, Estado Regulador, Regulação, Poder de Polícia, COVID-19Resumo
: Instaurado o estado de calamidade pública e necessidade coletiva em decorrência da pandemia do COVID-19 e respaldados pela Lei Nº 13.979 de 2020, os governos Federal, Estadual e Municipal adotam medidas controversas, perfilhando restrições aos direitos fundamentais e tornando objeto de ação do poder de polícia: liberdades públicas, como o direito locomoção; liberdade de assembleia; livre exercício de atividade profissional; e até mesmo o direito de propriedade. Estão no escopo deste trabalho as críticas relacionadas à adequação, necessidade e proporcionalidade, em sentido estrito, das ações de polícia adotadas com fins de mantença das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública ocasionada pela crise do Covid-19. Este artigo objetiva analisar se, e em que medida, estariam métodos inovadores de polícia a serviço da realização coordenada da democracia ou da coação estatal autoritária sobre os indivíduos.
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Referências
É possível afixar na Carta Magna certos princípios constitucionais considerados cardeais, ou, fundamentais. Essa percepção pode direcionar a análise à um processo interpretativo maniqueísta do direito, em que ou algo é legal, ou não; constitucional, ou não; democrático, ou não; autoritário, ou não - quando na verdade sabemos que muitas vezes essas dicotomias não merecem espaço proporcional na esfera do direito, pelo menos não tanto quanto fariam jus em outras áreas do conhecimento. O direito não é, e não pode pretender ser, uma ciência exata.
Costuma-se galhofear nas faculdades de direito ao redor do globo que a resposta correta para qualquer pergunta jurídica direcionada à um operador do direito, independente da questão formulada, deve sempre ser: “depende”. No universo jurídico as questões enfrentadas raramente se repetem de maneira idêntica, mais inusual ainda é que uma situação se apresente em um contexto fático similar, de modo que, em vias de assegurar o efetivo exercício da justiça, a resposta oferecida pelo direito não pode ser una, estática, rígida.
Nesse contexto, insta-se a seguinte ponderação: Será algum direito absoluto?
A resposta é não, inclusive no tocante à direitos fundamentais. A resposta do direito deve nortear-se pelos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.
Francisco Defanti[74], ao analisar o entendimento de Aragão[75] no que concerne a “problemática” da discricionariedade, afirma que a existência da reserva do regulador é uma resposta à realidade. Trata-se de uma exigência da sociedade, na medida em que os demorados trâmites legislativos, não dão conta de responder – de forma célere e técnica – às evoluções tecnológicas e sociais. E mais, a estrutura clássica da Administração Pública também não é apta, de acordo com ele, a atender a esses anseios, o que justifica a criação de entidades dotadas de autonomia , autoexecutoriedade e de elevada capacidade técnica.
Binenbojm[76] ressalta ainda que as limitações de direitos devem sempre ater-se congruentes com os motivos e fins nas quais se justificam, sem excessos, repisando que as restrições a direitos devem ser vistas como emanações do sistema de valores e princípios constitucionais, que admitem a restrição dos chamados direito individuais em prol de outros direitos e interessem também de natureza individual ou metaindividual, utilizando-se a técnica da ponderação, orientada pelo leme da proporcionalidade.
Cabe apontarmos também a técnica constitucional da ponderação de interesses apresentada por Sarmiento[77], segundo a qual “quando houver choque entre princípios constitucionais o julgador deve prestigiar uns em detrimento de outros, revestidos aqueles de valor constitucional mais elevado, sem que com isso fulmine aqueles não reverenciados, que devem também seguir sobranceiros.”
O quadro engendrado pela crise do COVID-19, insta pela urgência na criação de soluções novas capazes de preservar a saúde e o bem-estar da coletividade, preconizando o restabelecimento de um quadro estável para a saúde pública nacional.
Para Santos[78], o exercício do poder de polícia é “prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”, prerrogativa sob a qual subsumir-se-ia também os métodos inovadores de polícia utilizados ao longo da pandemia.
Madeira[79], entende que, por se tratar de interferência do Poder Público na esfera de interesses do indivíduo, o poder de polícia não pode extrapolar os limites da legalidade, bem como não pode jamais ser concretizado por ações que se afastem ao escopo principal da prerrogativa, qual seja, o interesse público. Assim, as restrições, determinações, medidas e condicionamentos devem servir diretamente e efetivamente ao interesse público. Meirelles[80] repisa em seus ensinamentos que a “razão do poder de polícia é o interesse social e seu fundamento consiste na supremacia do Estado e em suas normas de direito público, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo”.
Desse modo, diante do cenário que se apresenta, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular deve prevalecer quando em confronto com os da liberdade de locomoção e da livre iniciativa e tantos demais, enquanto se fizer necessário, para a garantia da finalidade almejada: refrear e atenuar os efeitos deletérios do coronavírus.
Em sucinta análise, a conclusão orbita no sentido de que, posto os elementos fáticos e concretos da situação provocadora das medidas em tela, seu objetivo e suas consequências, diretas e indiretas - não parece haver regime alternativo de igual efetividade e em qualquer maneira menos drástico, capaz de cumprir a finalidade perseguida, sendo as referidas medidas adequadas e necessárias, de modo que não cabe indagar quanto a ilegalidade, inconstitucionalidade ou autoritarismo das medidas adotadas, conquanto as medidas de polícia adotadas mostrarem-se fundamentadas e razoáveis diante da conjuntura vivida – não fosse assim, talvez se pudesse falar em medida eivada de inconstitucionalidade, por ora, entende-se não haver se constituído afronta aos direitos fundamentais.[81]
[1] Advogada, bacharel em direito pela Fundação Getúlio Vargas (2019), Mestre em Direito da Regulação pela Fundação Getulio Vargas (2022), foi visiting scholar na Harvard Kennedy School of Government (2018), Harvard Law School (2018) e Universitat Pompeu Fabra (2017). Coordenadora jurídica na Secretaria de Políticas e Promoção da Mulher (PCRJ), Delegada de Prerrogativas da OAB-RJ e Sócia do escritório Bruxellas e Rocha.
[2] LEI Nº 13.979, DE 6 DE FEVEREIRO DE 2020. Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Brasília: Diário Oficial da União, 2020.
[3] PORTARIA Nº 356, DE 11 DE MARÇO DE 2020. Dispõe sobre a regulamentação e operacionalização do disposto na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que estabelece as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19). . Brasília: Diário Oficial da União, 2020.
3 DECRETO LEGISLATIVO Nº 6, DE 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Brasília: Diário Oficial da União, 2020.
[5] “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…)
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde”. (CRFB)
[6] LEI COMPLEMENTAR Nº 140, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2011. Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum (…). Brasília: Diário Oficial da União, 2011.
[7] VITTA, Heraldo G. Competências Municipais: Polícia Sanitária (combate à coronavírus-19). São Paulo: Migalhas, 2020.
[8] “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. (CRFB)
[9] “Art. 5º. (omissis)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;” (CRFB)
[10] “Art. 5º. (omissis)
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;” (CRFB)
[11] “Art. 5º. (omissis)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;” (CRFB)
[12] “Art. 5º. (omissis)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;” (CRFB)
[13] Guerra, Sérgio. Atualidades sobre o Poder de Polícia da Guarda Municipal. Rio de Janeiro: Direito do Estado, 2015.
[14] LIMA, Felipe H.. Mestre em Direito da Regulação, pós-graduado-Graduado e Graduado pela FGV Direito Rio. Professor da FGV Direito Rio e Membro da Comissão de Direito Empresarial. Advogado.
[15] MENDONÇA, José Vicente. Direito constitucional econômico. 2a. Belo Horizonte: Fórum, 2018. 2a. Parte, Capítulo I.
[16] MENDONÇA, José Vicente. Ob. Cit. Parte, Capítulo I.
[17] REVESZ, Richard L.. Foundations of Environmental Law and Policy. LexisNexis (1996): 1 et seq.
[18] HELLER, Michael A.. The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition. From Marx to Markets. Cambridge: Harvard Law Review 111, no. 3 (1998): 621 et seq.
[19] HEGEL, Friedrich. A razão na História: uma introdução geral à filosofia da história. São Paulo: Moraes, 1990.
[20] Mayer, Otto. Derecho administrativo alemán. Tomo I, p. 19. Apud Medauar. Ob. Cit. p. 22.
[21] MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Poder de Polícia na atualidade. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 13 et seq.
[22] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 141
[23] MENDONÇA, José Vicente. Ob. Cit. Parte, Capítulo I, p. 181.
[24] Idem Ibidem.
“(…) Pensamos que uma interpretação jurídica constitucionalmente adequada não pode jamais partir de pressupostos fixos (“ampliativos”) ou “restritivos”), mas será aquela que, em concreto, mostrar-se proporcional e eficiente à promoção da finalidade a que se destina (desde que tal finalidade seja, ela própria, constitucional).”
[25] MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Poder de Polícia na atualidade. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 13 et seq.
[26] CASTORIADIS, Cornelius. The greek Polis and the creation of democracy. Oxford: Blacwell, 1997, p. 267. In: BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, económicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p 27.
[27] CHANTRAINE, Xénophon. Économique, Paris, Les Belles Lettres, 1949 | XENOFONTE. Econômico. São Paulo: Martins Fontes, 1999. In: BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, económicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p 27.
[28] MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Poder de Polícia na atualidade. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 13 et seq
[29] MINET, Charles-Edouard. Droit de la police administrative. France: Vuibert, 2007.
[30] DELAMARE, Nicolás. Étude historique de la policie parisienne. Paris: P. Cot, 1710.
[31] MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Poder de Polícia na atualidade. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 15 et seq
[32] CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1980, v. II, p. 1147. In: BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, económicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p 30.
[33] V. SCHMIDT-DE CALUWE, Reimund. Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayer. Tübingen: Mohr Siebeck, 1999, p. 47 e ss.; p. 256 e ss. In: BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, económicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
[34] CORREIA, Sérvulo. Noções de Direito Administrativo. Lisboa: Danúbio, 1982. V. I, p. 246 -247. In: MACHADO, A.S.. As Estatais e o poder de Polícia. In: Sérgio Guerra. (Org.). Teoria do Estado Regulador, Volume III. 1 ed. Curitiba: Juruá, v.3, p 33, 2017.
[35] TÁCITO, Caio. Poder de Polícia e Polícia do Poder. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 162, p. 1-9, 1985. In: MACHADO, A.S.. As Estatais e o poder de Polícia. In: Sérgio Guerra. (Org.). Teoria do Estado Regulador, Volume III. 1 ed. Curitiba: Juruá, v.3, p 33, 2017.
[36] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 1996.p.135. In: MACHADO, A.S.. As Estatais e o poder de Polícia. In: Sérgio Guerra. (Org.). Teoria do Estado Regulador, Volume III. 1 ed. Curitiba: Juruá, v.3, p 34, 2017.
[37] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P. 32.
[38] MINET, Charles Édouard. Droit de la police administrative. Paris: Librairie Vuibert, 2007, p. 34; TCHEN, Vincent. La notion de police administrative: de L’etát de droit aus perspectives d’évolution. Paris: La Documentation Française, 2007, p. 52 e ss.
[39] BRITO, Miguel Nogueira. Direito de polícia. In: OTERO, Paulo; GONÇALVES, Pedro (Coord.). Tratado de Direito Administrativo Especial. Coimbra: Almedina, 2013. v. I, p. 284.
[40] Lei N º 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
[41] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014, p.124.
[42] MACHADO, A.S.. As Estatais e o poder de Polícia. In: Sérgio Guerra. (Org.). Teoria do Estado Regulador, Volume III. 1 ed. Curitiba: Juruá, v.3, p.31-50, 2017.
[43] SILVA, Virgílio Afonso. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2011, p.202.
[44] “Art. 5º. (omissis)
III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. (CRFB).
[45] “Art. 5º. (omissis)
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;”. (CRFB).
[46] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.223.
[47] Idem, Ibidem.
[48] “A legitimidade das medidas de ordenação dependerá da observância, entre outros fatores, da lógica da proporcionalidade, em seus três exames sucessivos: (i) adequação (exigência de que a medida restritiva seja apta a promover razoavelmente o direito fundamental ou o objetivo de interesse geral contraposto); (ii) necessidade (exigência de que a medida restritiva não possa ser substituída por outra que cumpra a mesma finalidade de forma razoável, mas de maneira menos gravosa ao direito restringido); e (iii) proporcionalidade em sentido estrito (exigência de que, consoante algum critério válido de análise de custo-benefício, seja possível afirmar que o grau de importância da promoção do direito fundamental ou do objetivo de interesse geral justifique a gravidade da restrição imposta ao direito em questão) Diz-se haver, assim, um efeito recíproco nas normas que intervém no âmbito de proteção dos direitos fundamentais: elas o limitam e são limitadas por eles, simultaneamente (...) ainda quando presente a finalidade constitucional, a ordenação só será válida quando vencidos os exames inerentes ao dever de proporcionalidade”.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 116/125. In: BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, económicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p120.
[49] Schranken-Schranken - Einschränkungen der Grundrechtsschranken, damit die Grundrechte aufgrund der gegebenen Einschränkungsmöglichkeiten nicht völlig wertlos werden. In: Rechtslexikon.
[50] BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, económicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p120.
[51] GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado. 9a edición, Buenos Aires: F.D.A., 2009 (Capítulo V).
[52] In: The Human Rights Law Centre. Sydney: Victoria, 2020.
[53] POCKETT, Daniel. Lockdown returns: how far can coronavirus measures go before they infringe on human rights? Melbourne: The Conversation, 2020.
[54] BALOGH, Zoltan. The Coronavirus in Europe: From Lockdowns to Powergrabs. Human Rights Watch, 2020,
[55] BALOGH, Zoltan. The Coronavirus in Europe: From Lockdowns to Powergrabs. Human Rights Watch, 2020,
[56] AYTEKIN, Emre. Steps taken by countries in fighting COVID-19 pandemic. Anadolou Agency, 2020.
[57] In: Sidley. COVID-19 Control Measures — UK Police Powers. 2020.
[58] In: Danish Police Politi. Covid-19 in Denmark and border crossing. 2020.
[59] In: Portal do Governo do Estado de São Paulo.
[60] FIGUEIREDO, Patrícia. ‘Se não levarmos isolamento para mais de 60%, tomaremos medidas mais rígidas’, diz Dória; índice caiu para 49%. São Paulo: G1, 2020.
[61] BARREIRA, Gabriel. Witzel fala em 'ordem' para não sair de casa: 'Daqui a pouco vamos ter que começar a levar para a delegacia'. Rio de Janeiro: G1, 2020.
[62] BARREIRA, Gabriel. Coronavírus: AGU diz que avalia ir à justiça contra adoção de medidas restritivas por autoridades locais. Brasília: G1, 2020.
[63] HABEAS CORPUS Nº 572.996 - SP (2020/0086190-9) . Relatora: Ministra Laurita Vaz.
[64] HABEAS CORPUS Nº 572.269 - RJ (2020/0084198-9). Relator: Ministro Jorge Mussi.
[65] GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 5a. ed. 1a. Tir. Belo Horizonte: Fórum, 2019. (Capítulos I e II).
[66] “Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza: (…)
I - restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;” (CRFB).
[67] “Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.” (CRFB).
[68] SANTOS, Rodrigo V.. Direito Administrativo de Exceção e Covid-19. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, 2020.
[69] SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006.
[70] “À falta de parâmetros objetivos confiáveis, deve o Judiciário ater-se a anular medidas manifestamente inadequadas (evidentemente, inaptas à promoção do fim) ou claramente desnecessárias (cuja configuração depende da existência de meio alternativo que, em aspectos fundamentais, promova igualmente o fim causando menores restrições)”.
BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, económicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016
[71] BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, económicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p.143.
[72] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. (capítulo IV).
[73] CALABRESI, Guido; BOBBITT, Philip. Tragic choices. New York: W.W. Norton & Company, 1978.
[74] DEFANTI, Francisco. Reserva da Regulação da Administração Pública. In: Sérgio Guerra. (Org.). Teoria do Estado Regulador, Volume III. 1 ed. Curitiba: Juruá, 2017.
[75] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 336.
[76] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoría do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P. 118.
[77] SARMENTO, Daniel, et.al. Direito Constitucional, Teoria, História e Métodos de Trabalho. Fórum, 2013.
[78] CARVALHO FILHO , José dos Santos. Manual de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: GEN/Atlas, 2020. p. 81.
[79] MADEIRA, José Maria Pinheiro. O poder de polícia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 52.
[80] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 142.
[81] LIMA, Felipe H. Poder de policía: uma análise sob a ótica do BACEN na aplicação de regimes especiais. Jota, 2020.
