COMPLIANCE E A LEI ESTADUAL Nº 7.753/2017
Palavras-chave:
COMPLIANCE E A LEI ESTADUAL Nº 7.753/2017Resumo
O presente artigo objetiva analisar as principais questões advindas do dever de implementação de Programas de Integridade para empresas que contratem com a Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro, nos termos da Lei Estadual nº 7.753/2017[3].
A legislação em questão conceitua o programa de integridade como o conjunto de mecanismos e procedimentos internos aplicáveis no âmbito de determinada pessoa jurídica e que se relacionam a “integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública do Estado do Rio de Janeiro[4]”.
A norma aplica-se aos contratos administrativos, observado o valor mínimo contratual de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia, e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico; também é aplicável quando o prazo do contrato for igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias, cujos limites em valor sejam superiores ao da modalidade de licitação por concorrência[5]. Em todos esses casos, obriga-se que os contratados implementem ou comprovem a existência programas de integridade sob pena de multa diária no valor de 0,02% do valor do Contrato, limitada a 10% do valor contratual (art.6º).
Nos casos em que a empresa já possua Programa de Integridade implantado, esta deverá apresentar declaração de existência (art. 10). Nos demais casos, a implementação do programa deverá ocorrer no prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, a partir da data de celebração do contrato (art. 5º).
Por força do art. 11 da referida legislação, caberá ao Gestor de Contrato fiscalizar a implantação do Programa de Integridade, garantindo a aplicabilidade da Lei e na ausência deste, o Fiscal do Contrato assumirá tais obrigações.
A legislação em tela será analisada no contexto do avanço das medidas de combate à corrupção no direito brasileiro com enfoque na expansão das medidas de compliance na realidade organizacional.
Serão igualmente analisadas as principais questões levantadas a respeito da Lei nº 7753/2017, em especial, quanto a avaliação da proporcionalidade das suas exigências e os desafios para sua efetividade.
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Referências
Referências Bibliográficas
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Nota de Rodapé:
[1] Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Doutorando em Direito do Estado pela USP.
[2] Advogada. Mestre em Direito e Administração Pública pela UFMG. Especialista em gestão e finanças pela Fundação Dom Cabral.
[3] BRASIL. Lei n.º 7.753 de 17 de outubro de 2017 do Rio de Janeiro. Dispõe sobre a instituição do Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências.
[4] Art. 3º da Lei n.º 7.753 de 17 de outubro de 2017
[5] Nos termos do art. 1º da legislação em questão, que, ademais, determina que “Em 1º de janeiro de cada exercício posterior a 2018, o valor estabelecido no art. 1º, caput e §3º, será atualizado pela UFIR-RJ -Unidade Fiscal de Referência”,
[6] Conforme aponta a literatura identifica-se o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) como legislação pioneira do contexto global de combate à corrupção. Para melhor compreensão da aplicação desta legislação e da sua influência em normas posteriores, ver: RESENDE, Mariana Barbosa Araújo. Compliance como essência da governança corporativa a partir da experiência do Foreign Corrupt Practices Act. In FÉRES, Marcelo Andrade. CHAVES, Natália Cristina (orgs.). Sistema Anticorrupção e Empresa. Belo Horizonte: Editora D’Plácido,2018.
[7] CHEN, Hui. SOTES, Eugene. Por que os programas de compliance fracassam e como corrigi-los. Havard Business Review. Disponível em: https://hbrbr.uol.com.br/compliance-como-corrigir/ Acesso em 02 de fevereiro de 2019.
[8] Parte das reflexões aqui propostas foram melhor desenvolvidas em: AVELAR, Mariana Magalhães Avelar. Contratualização da atividade sancionadora: Acordo de Leniência no contexto das licitações e contratos. Dissertação de mestrado ao programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Belo Horizonte: UFMG, 2018.
[9] Destaca-se em especial a crise mundial de 2007, originada a partir da eclosão de bolha especulativa relacionada aos empréstimos hipotecários de alto risco no setor imobiliário estadunidense, também denominada de crise do sub-prime.
[10] VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivos à adoção de medidas anticorrupção. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, p. 91.
[11] Em outra oportunidade, destacamos que “a despeito dessas conceituações amplas, observam-se discursos que reduzem a aplicação do compliance pela leitura não sistemática de disposições da legislação anticorrupção. Dito de outro modo, o compliance tem sido compreendido de forma limitada ao “programa de integridade” trazido pelo Decreto nº 8.420, de 18/03/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção, definido como “conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.”Em vista destas confusões conceituais, reitera-se que o compliance, inclusive o adotado no âmbito do terceiro setor, é mais amplo que este programa (embora também o englobe) e tem funções que vão além do combate à corrupção, podendo ser caracterizado como todo o conjunto de diretrizes que tem por finalidade o cumprimento de normas legais e de políticas institucionais”. SANTOS, Marcela de Oliveira. AVELAR, Mariana Magalhães. ALVIM, Thiago. Compliance e o Terceiro Setor.in CARVALHO, André Castro. BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho. ALVIM, Tiago Cripa.VENTURINI, Otávio Manual de Compliance. São Paulo: Forense, 2019.
[12] 3.17. Compliance. Atendimento a todas as obrigações de compliance (3.16) da organização
NOTA. O compliance torna-se sustentado quando incorporado na cultura de uma organização (3.1), bem como no comportamento e na atitude de pessoas que trabalham para ela.
NOTA BRASILEIRA: O entendimento comumente disseminado para o termo compliance é de que se trata do conjunto de mecanismos tendentes ao cumprimento de normas legais e regulamentares, a prevenir, detectar e sanar todo e qualquer desvio ou não cumprimento que ocorra.
[13] CHEN, Hui. SOTES, Eugene. Por que os programas de compliance fracassam e como corrigi-los. Havard Business Review. Disponível em: https://hbrbr.uol.com.br/compliance-como-corrigir/ Acesso em 02 de fevereiro de 2019.
[14] COCA VILA, Ivó ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? In: SILVA-SANCHEZ, Jesus Maria; Fernandez, Raquel Montaner. Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013.
[15] “Si el Estado es incapaz de regular desde fuera las empresas, la única solución posible sería valerse de ellas para conseguir sus objetivos”. Tradução livre. (Ibidem, p. 46).
[16] Sobre a autorregulação regulada, já escrevemos: A autorregulação regulada tem ampla aplicação nos diversos ordenamentos jurídicos ocidentais. Manuel Catalayud adverte que a autorregulação não represente fenômeno estritamente novo. Conforme destaca o autor, alguns organismos autorreguladores (tais como as bolsas de valores, sindicatos e organizações profissionais de setores financeiros, desportivos, publicitários, dentre outros) representam relevantes fontes do direito em diversos âmbitos sociais (CATALAYUD, Manuel Maroto. Liberalismo vs. neocorporativismo: los discursos de la autorregulación como discursos legitimantes. In: JIMÉNEZ, Luis Arroyo; MARTÍN, Adán Nieto. Autorregulación y Sanciones. Thomson Reuters Proview, 2015, p. 93). Contudo, a intensificação de sua teorização é comumente atribuída à doutrina alemã, a que seguiram a doutrina espanhola e italiana. De forma paralela, a teorização desse fenômeno pela doutrina anglo-saxã ocorreu com foco na interação entre a regulação pública e a autorregulação ou autogestão social DARNACULLETA I GARDELLLA, Maria Mercè. La autorregulación regulada em la doctrina anglo-sajona y continental-europea. In: JIMÉNEZ, Luis Arroyo. MARTÍN, Adán Nieto. Autorregulación y Sanciones. Thomson Reuters Proview, 2015, p. 72 e ss.)
Ainda, nos termos defendidos por Maria Mercé Darnaculleta i Gardela, a autorregulação, na atualidade, não é um fenômeno estritamente privado, alheio ao desenvolvimento do direito público. Ao contrário, ela influencia diretamente o exercício dos poderes públicos. Para a autora, a autorregulação privada e a pública não são categorias excludentes, mas, antes, complementam-se, tendo inúmeros pontos de interseção(Idem, p.120-144.).
Essas teorizações são de grande proveito para o estudo dos meios alternativos ao exercício da função sancionatória administrativa. Isso porque a implementação de instrumentos de colaboração entre o ente privado e o Estado, tais como o acordo de leniência, depende essencialmente de dois fatores: de um lado, o privado deve ter capacidade de autorregular suas atividades para que possa cooperar com o Estado e, de outro, é preciso que o Estado reconheça efeitos jurídicos a esses esforços de colaboração, sob pena de não incentivar a colaboração dos privados.
Não há, como leciona Coca Vila, uma linha única de implementação da autorregulamentação. O autor defende que o espectro de regulação possui, entre os polos extremos de total desregulação e de heterorregulação, matizes intermediários: são os chamados modelos de regulamentação mista, tais como a metarregulação, a autorregulação regulada ou coregulação e a autorregulação pura. Essa classificação tripartite não se restringe à determinação do responsável pela elaboração do corpo normativo, mas também considera a decisão de quem será encarregado pela aferição do cumprimento desses parâmetros, além de como e quem aplicará sanções nos casos de ocorrência de infrações dos deveres estipulados (enforcement). (COCA VILA, Ivó ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? In: SILVA-SANCHEZ, Jesus Maria; Fernandez, Raquel Montaner. Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 47.). AVELAR, Mariana Magalhães Avelar. Contratualização da atividade sancionadora:Acordo de Leniência no contexto das licitações e contratos. Dissertação de mestrado ao programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Belo Horizonte: UFMG, 2018, p. 67-68
[17] Para estudo das funções do compliance como meio de prova e para individualização e afastamento de responsabilidade, ver: PINTO, Felipe Martins. BRENER, Paula Rocha Gouvêa. Responsabilidade corporativa e compliance: novas estratpegias de prevenção à criminidade econômica. In FORTINI, Cristiana. Corrupção e seus múltiplos enfoques jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
[18] SCAFF, Fernando Facury; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Lei Anticorrupção é substancialmente de caráter penal. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-fev-05/renato-silveira-fernando-scaff-lei-anticorrupcao-carater-penal>. Acesso em: 15 mai. 2018.
[19] Destaca-se antes da legislação de combate à corrupção, já havia indução de adoção de medidas de governança e compliance na legislação brasileira aplicável a certos setores regulados, em especial os setores financeiros no contexto da prevenção e combate à lavagem de dinheiro, sobretudo após a edição da Lei nº 9.613/1998. Considera-se que esta legislação “produziu uma revolução nos controles das instituições sob o ponto de vista dos clientes e obrigou as grandes instituições sob o ponto de vista dos clientes e obrigou as grandes instituições a disporem de sistemas sofisticados que lhes permitissem olhar para as movimentações diretamente ou para um conjunto de movimentações em dias distintos para poder chegar a alguma conclusão sobre eventuais atipicidades”. SOUZA, José Leonélio de. Evolução dos Controles Cadastrais nas Instituições Financeiras.p. 138 in GONSALES, Alessandra (org). Compliance: a nova regra do jogo. São Paulo: LEC, 2016.
[20] 52.203-13 Contractor Code of Business Ethics and Conduct. FAR 3.1004(a). A cláusula de integridade é obrigatória em contratos com valor superior a US$5.500.000,00 (cinco milhões e quinhentos mil dólares) e vigência de pelo menos 120 dias.
[21] FAR 3.1003 Requirements.
(a)Contractor requirements.
(1) Although the policy at 3.1002 applies as guidance to all Government contractors, the contractual requirements set forth in the clauses at 52.203-13, Contractor Code of Business Ethics and Conduct, and 52.203-14, Display of Hotline Poster(s), are mandatory if the contracts meet the conditions specified in the clause prescriptions at 3.1004.
(2) Whether or not the clause at 52.203-13 is applicable, a contractor may be suspended and/or debarred for knowing failure by a principal to timely disclose to the Government, in connection with the award, performance, or closeout of a Government contract performed by the contractor or a subcontract awarded thereunder, credible evidence of a violation of Federal criminal law involving fraud, conflict of interest, bribery, or gratuity violations found in Title 18 of the United States Code or a violation of the civil False Claims Act. Knowing failure to timely disclose credible evidence of any of the above violations remains a cause for suspension and/or debarment until 3 years after final payment on a contract (see 9.406-2(b)(1)(vi) and 9.407-2(a)(8)).
(3) The Payment clauses at FAR 52.212-4(i)(5), 52.232-25(d), 52.232-26(c), and 52.232-27(l) require that, if the contractor becomes aware that the Government has overpaid on a contract financing or invoice payment, the contractor shall remit the overpayment amount to the Government. A contractor may be suspended and/or debarred for knowing failure by a principal to timely disclose credible evidence of a significant overpayment, other than overpayments resulting from contract financing payments as defined in 32.001 (see 9.406-2(b)(1)(vi) and 9.407-2(a)(8)).
(b)Notification of possible contractor violation. If the contracting officer is notified of possible contractor violation of Federal criminal law involving fraud, conflict of interest, bribery, or gratuity violations found in Title 18 U.S.C.; or a violation of the civil False Claims Act, the contracting officer shall -
(1) Coordinate the matter with the agency Office of the Inspector General; or
(2) Take action in accordance with agency procedures.
[22] YUKINS, Cristopher R. Mandatory Disclosure: A Case Study in How AntiCorruption Measures Can Affect Competition in Defense Markets. Center for Ethics and the Rule of Law, University of Pennsylvania Law School. April 16, 2015. Disponível em <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2600676#> Acesso em 28 de março de 2019.
[23] Idem. “In the U.S. defense procurement market, regulators require contractors to make “mandatory disclosures” if principals at those firms determine, after due review, that there is credible evidence that the firms engaged in certain crimes (fraud, bribery or gratuities), civil fraud, or significant overpayment by the government. Failure to make such a mandatory disclosure, required by clause and by regulation, can lead to (among other things) the debarment of the contractor -- a potentially devastating result”.
[24] Para aprofundamento da crítica, ver: LAUFER, William S. Illusions of compliance and governance. Corporate Governance: The international journal of business in society, Vol. 6 Issue: 3, pp.239-249, 2006. https://doi.org/10.1108/14720700610671846
[25] CHEN, Hui. SOTES, Eugene. Por que os programas de compliance fracassam e como corrigi-los. Havard Business Review. Disponível em: https://hbrbr.uol.com.br/compliance-como-corrigir/ Acesso em 02 de fevereiro de 2019.
[26] Idem.
[27] PROTIVITI. Pesquisa nível de Maturidade de Compliance das Organizações Brasileiras. Disponível em:<https://www.protiviti.com/sites/default/files/pesquisa_de_maturidade_de_compliance_2017_0.pdf>. Acesso em 5 de abril. de 2019
[28] CHEN, Hui. SOTES, Eugene. Por que os programas de compliance fracassam e como corrigi-los. Havard Business Review. Disponível em: https://hbrbr.uol.com.br/compliance-como-corrigir/ Acesso em 02 de fevereiro de 2019.
[29] Idem.
[30] Idem
[31] Idem.
[32] Idem.
[33] SHORT, Jodi L. TOFFEL,Michael W. Making Self-Regulation More Than Merely Symbolic: The Critical Role of the Legal Environment. Administrative Science Quarterly ,2010 55: 361.
[34] https://www.compras.rj.gov.br/Portal-Siga/EditaisLicitacoes/detalhar.action#
[35] Disponível em: http://arquivossiga.proderj.rj.gov.br/siga_imagens//documentos/termos/22976/0/2Edital%20PE002%2019%20Metro%20II.pdf
[36] https://www.compras.rj.gov.br/Portal-Siga/EditaisLicitacoes/retiradaDeEdital.action
