NOVOS INVESTIMENTOS EM CONCESSÕES E PPPS: CONTORNOS E LIMITES
Palavras-chave:
INVESTIMENTOS, CONCESSÕES E PPPS, CONTORNOS E LIMITESResumo
O presente artigo pretende (i) delimitar os contornos do conceito de novos investimentos, (ii) discutir os limites à mutabilidade dos contratos de parceria (assim entendidos os contratos de concessão comum, concessão patrocinada, concessão administrativa, concessão de serviços regida por legislação setorial, permissão de serviço público, arrendamento de bem público, concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante)[3] especificamente para inclusão de novos investimentos no curso da execução contratual, a partir da reflexão sobre casos concretos e à luz da regra declarada pelo artigo 22 da Lei 13.448/17,[4] que afasta dos contratos de parceria as disposições da Lei 8.666/93 relativas aos limites quantitativos para as alterações de contratos administrativos e (iii) propor sistemática que, a partir do enquadramento de casos em determinadas categorias, ofereça diretrizes objetivas para estipulação de limites à mutabilidade contratual para inclusão de novos investimentos em situações concretas envolvendo contratos de parceria.
O debate acerca dos limites à alteração dos contratos de parceria não é novo e, possivelmente, o artigo 22 da Lei 13.448/17 tenha surgido justamente para consolidar entendimento há muito defendido pelos especialistas no tema.[5]
Enquanto parcela da doutrina mais moderna defendia a inaplicabilidade, às parcerias, dos limites à alteração contratual tal qual expressos nos §§ 1o e 2o do art. 65, da Lei 8.666/93,[6] na prática, na maioria das vezes em que o tema era submetido aos gestores públicos e controladores responsáveis pela implementação das modificações contratuais, prevalecia, em boa medida, uma postura conservadora,[7] e por vezes até equivocada,[8] de aplicabilidade dos referidos limites às parcerias, temperada com a visão do Tribunal de Contas da União (TCU) que admitiu aos contratos administrativos excepcionar os limites dos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei 8.666/93 apenas quando atendidos um conjunto de requisitos.[9]
Eis que, durante a tramitação da Medida Provisória 752/2016, surgiu o mencionado artigo 22, no que chamei, em outra oportunidade, de revolução silenciosa.[10] Ao mesmo tempo em que a disposição legal selou antiga disputa, deixou em aberto pergunta ainda mais importante: inaplicáveis os limites quantitativos à mutabilidade contratual previstos na Lei 8.666/93, quais seriam os contornos, especialmente qualitativos, a delimitar alterações nos contratos de parceria?
A resposta, em tese, não é difícil. Para que seja juridicamente legítima, a alteração contratual deve (i) ser necessária para se atingir a finalidade – o interesse público – que motivou a contratação; (ii) estar vinculada ao objeto contratual; e (iii) preservar a equação econômico-financeira do contrato e os direitos do contratado. Quando o contrato de parceria tiver por objeto serviço púbico deverá, ainda, haver reflexão sobre a necessidade de prévia licitação.[11] Mas como aplicar esses preceitos na prática?
Em primeiro lugar, é preciso reconhecer que ‘alteração contratual’ abrange muitas circunstâncias, de causas e consequências variadas; distintas, inclusive, a depender do setor de infraestrutura sob análise.[12] Tratar todas elas sob o manto de uma ‘teoria geral da mutabilidade contratual’ está fadado a generalismo que pouco contribui para os desafios da vida real. A partir dessa constatação, segue o esforço de segregar, neste artigo, apenas a reflexão sobre as hipóteses de alteração contratual para inclusão de novos investimentos.
Assim, este artigo está dividido em cinco partes. Além desta introdução, a segunda parte busca definir novos investimentos e, no processo, discutir as dificuldades da comunidade jurídica de distingui-los dos investimentos contingentes, bem como as implicações dos diferentes enquadramentos. Na sequência, a terceira parte apresenta uma proposta de três categorias para classificação de novos investimentos, a partir das quais a quarta parte discute os limites qualitativos à mutabilidade dos contratos de parceria para inclusão de novos investimentos. Por fim, a quinta parte conclui.
Antes, porém, é preciso esclarecer que é premissa deste trabalho que o artigo 22 da Lei 13.448/17 aplica-se indistintamente a todos os contratos de parceria - inclusive àqueles em vigor à época da promulgação da Lei -, e não apenas aos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, que são objeto específico da Lei 13.448/17. As razões desse entendimento serão melhor explicadas em outra oportunidade, mas apenas o fato de o artigo 22 situar-se topograficamente nas ‘disposições finais’, junto a outros artigos que regulam matérias estranhas aos temas específicos do diploma legal (prorrogação antecipada e relicitação) já é indício claro de que a pretensão legislativa foi no sentido de conferir ampla aplicabilidade ao art. 22.
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Referências
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Notas de Rodapé:
[1] O presente artigo apresenta as ideias seminais da dissertação a ser apresentada para o Mestrado Profissional em Direito Público da GV Direito São Paulo.
[2] Mestranda em Direito Público na FGV Direito São Paulo, Master of Laws (LL.M) pela Universidade de Columbia (Kent Scholar) e graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. É sócia da Portugal Ribeiro Advogados, com atuação especializada na modelagem e regulação de projetos de infraestrutura, com ênfase em concessões e PPPs. A autora gostaria de agradecer a Mauricio Ribeiro e Thiago Araújo pelas valiosas contribuições ao texto.
[3] O conceito de contrato de parceria utilizado neste artigo foi extraído do artigo Art. 1º, § 2º da Lei 13.334/16. Ressalta-se, contudo, que as reflexões desenvolvidas no presente estudo não se limitam aos empreendimentos desenvolvidos no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI.
[4] Segundo o qual “As alterações dos contratos de parceria decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993”, que, por sua vez, dispõem que: “§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - (VETADO); II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”
[5] Nesse sentido foi o parecer do Relator Deputado Sérgio Souza pela aprovação da Medida Provisória 752/16, que originou a Lei 13.448/17: “Note-se que estamos lidando com contratos de prazo bastante longo, contados por décadas. É evidente que o contexto econômico no qual tais contratos se inserem tende a mudar dramaticamente neste período e com ele as necessidades de ajustes nos contratos, notadamente novos investimentos. Desta forma, é temerário qualquer entendimento pela aplicabilidade do disposto no § 1º do art. 65 da Lei de Licitações (Lei 8.666/93) aos contratos de parceria, limitando os acréscimos e supressões a 25% do contrato. Seria como obrigar o gestor a um exercício irreal de futurologia, que projetará previsões perfeitas pelo longo prazo da concessão, com estreitíssima margem de ajustes. O órgão regulador certamente será obrigado a renegociações para além desses parâmetros em um prazo mais longo (para baixo ou para cima a depender da trajetória da economia), com o intuito de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A natureza do contrato de concessão de infraestrutura, com custos afundados expressivos de longo prazo é completamente distinta dos contratos administrativos mais frequentes, de compras e obras públicas de menor porte, e requer uma flexibilidade bem mais significativa. Sendo assim, definimos, no art. 22, que os contratos de parceria poderão ser alterados, mediante acordo celebrado entre Administração Pública e contratantes, quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa ou qualitativa de seu objeto.”
[6] “Em relação às PPPs, é razoável defender que não incide o aludido art. 65, na medida em que a Lei de PPP tratou de indicar, expressamente, os dispositivos da Lei Federal nº 8.666/93 que se aplicam aos contratos de PPP, quais sejam: (i) regras sobre limites para exigência de garantias dos licitantes/parceiros privados; e (ii) regras sobre procedimento para contratação, i.e., regras de procedimento licitatório. Como o art. 65 não estabelece regra procedimental, mas regra sobre o regime jurídico do contrato, parece-nos claro que não deveria se aplicar aos contratos de PPP.” Em RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Alteração de Contratos de Concessão e PPP por Interesse da Administração Pública – Problemas Econômicos, Limites Teóricos e Dificuldades Reais. Revista de Contratos Públicos – RCP. Belo Horizonte, ano 2, n. 2, set. 2012/ fev. 2013. No mesmo sentido ver MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público. São Paulo: Malheiro, 2010; SUNDFELD, Carlos Ari. Pareceres: direito administrativo contratual, Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; BARROSO, Luís Roberto. Alteração dos contratos de concessão rodoviária. In: Brasil-Argentina: estudos em homenagem a Agustín Gordillo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
[7] Para ilustrar, veja-se o posicionamento de Luís Roberto Barroso: “Assim, no âmbito dos contratos de concessão, é possível afirmar que (...) [N]o caso das alterações quantitativas, além dessas exigências, aplica-se, como diretriz geral, o respeito aos percentuais previstos pela Lei nº 8.666/93, art. 65, ainda que esses limites possam ser superados se, no caso concreto, demonstrar-se a necessidade da alteração por conveniência do interesse público, bem como sua compatibilidade com os princípios constitucionais, sobretudo os da igualdade e da impessoalidade.” Concessão Rodoviária. Alterações no objeto do contrato: acréscimos de obras novas a pedido do Poder Público. Reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, possibilidade e limites. Parecer, abril de 2008.
[8] Por exemplo, quando a avaliação do limite da alteração ignora modificações anteriores para efeito de cálculo. Além disso, no contexto dos contratos de parceria, o “valor do contrato” enquanto referência adotada pelo § 1o art. 65 da Lei 8.666/93 é métrica aleatória, que pode tomar por base diferentes parâmetros, como valor dos investimentos, valor das receitas projetadas (a valores constantes ou a valor presente, estipulada determinada taxa), entre outros. Com tantas opções, há ampla margem para “manipulação numérica” no cálculo efetivo dos limites à mutabilidade contratual.
[9] Quais sejam: “I. não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II. não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III. decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV. não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V. ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI. demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’, supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.” TCU, acórdão nº 215/1999. Plenário, publicado no DOU de 21.05.1999. É de se ressaltar que tal decisão é anterior à Lei 11.079/2004, que instituiu as concessões patrocinadas e administrativas. Ainda, impossível ignorar que a decisão do TCU trabalha com hipóteses tão genéricas e exigências de tão difícil comprovação que há sempre margem para que o TCU diga que o gestor não as cumpriu suficientemente.
[10] ENGLER PINTO, Gabriela Miniussi. A revolução silenciosa: o fim dos limites à mutabilidade dos contratos de concessão. Revista Colunistas - Direito do Estado, Rio de Janeiro, RJ, 28 jul. 2017.
[11] Retifico nesta oportunidade entendimento originalmente constante do artigo mencionado na nota de rodapé n. 10, que incluía como requisito da alteração contratual “não implicar violação à exigência constitucional de licitação prévia e ao princípio da vinculação objetiva ao instrumento convocatório”. O assunto será retomado no item 4.2.
[12] Apenas para exemplificar, o setor elétrico, ao tratar do segmento de transmissão, tem regramento e nomenclatura próprios para tratar de novos investimentos, os assim chamados “Reforços” (cf. resolução normativa nº 443, de 26 de julho de 2011, conforme alterada, especialmente art. 3º.)
[13] Como, por exemplo, a exigência em um contrato de concessão de rodovia de construção de uma passarela de pedestres em um trecho específico da rodovia apontado pelo contrato.
[14] Por exemplo, ainda no caso de uma concessão rodoviária, os investimentos em pavimento para que a rodovia alcance um determinado patamar de IRI (Índice de Irregularidade Internacional), indicador de desempenho que afere os desvios da superfície do pavimento em relação a um plano de referência, com o objetivo de avaliar a qualidade de rolamento e o conforto do usuário. Sobre a distinção entre obrigações de investimento e de desempenho ver RIBEIRO, Maurício Portugal, Concessões PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. Atlas, 2011.
[15] Por exemplo, as concessões rodoviárias do Estado de São Paulo (2ª fase). Os contratos de concessão estão disponíveis em http://www.artesp.sp.gov.br/Style%20Library/extranet/transparencia/contratos-de-concessao.aspx. Os níveis de serviço em rodovias são geralmente avaliados e definidos pelo Highway Capactity Manual (HCM). Para mais informações sobre o HCM ver http://hcm.trb.org/?qr=1
[16] Por exemplo, a concessão do aeroporto do Galeão no Rio de Janeiro tem previsão para construção de nova pista de 3 mil metros, antes de o aeroporto atingir a marca de 262.900 movimentos anuais (cf. cláusula 8.8.1 do Plano de Exploração Aeroportuária – Anexo 2).
[17] Nesse sentido é o contrato de concessão metroviária do Estado do Rio de Janeiro, consolidado pelo Sexto Termo Aditivo: “Cláusula Primeira – Objeto do Aditivo (...)
7º - Incluem-se ainda no objeto dos SERVIÇOS, outros trechos decorrentes de expansões, que venham a ser feitos no período da concessão, em continuidade às Linhas 1 e 2, entendendo-se como tal aquelas expansões que caracterizem o prolongamento dos atuais trechos em operação já concedidos e que, desta forma, requerem uniformidade dos sistemas de controle, de sinalização e de energia, acima da bitola e gabaritos estático e dinâmico das instalações, de forma a garantir a continuidade física das vias. Tais trechos serão considerados como partes integrantes das Linhas 1 e 2, conforme o caso. As implantações de expansões das linhas serão consideradas como prolongamento das linhas existentes, obrigando-se a CONCESSIONÁRIA a prestar os serviços nestes novos trechos com os mesmos padrões de operação definidos pelo ESTADO ao tempo da concessão ou deste ADITIVO, naquilo que altera tais padrões.”
[18] Aliás, até por força do art. 60, parágrafo único da Lei 8.666/93, que dispõe acerca da nulidade dos contratos verbais com a Administração Pública, a execução do contrato de parceria demanda, sempre que necessário para cumprimento de obrigações contingentes e da matriz de riscos contratual, a celebração de aditivos que formalizem tais ajustes, inclusive da ótica do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nesse ponto, discordo de Flávio Amaral Garcia, para quem “Sequer haverá necessidade de aditamento ao contrato, eis que se trata de cumprimento do objeto e não de sua alteração”. GARCIA, Flávio Amaral. Mutabilidade nos contratos concessionais: aspectos endocontratuais e procedimentais. In O Direito Administrativo na Atualidade: estudos em homenagem ao centenário de Hely Lopes Meirelles (1917-2017) defensor do Estado de Direito. Malheiros, 2017.
[19] Remeto aqui aos exemplos citados nas notas de rodapé ns. 15 e 16.
[20] Os documentos desta concessão estão disponíveis em http://www.antt.gov.br/rodovias/Concessoes_Rodoviarias/CONCER/Index.html.
[21] “Nova Subida da Serra de Petrópolis
Para a execução da Nova Subida da Serra, foi estimada uma verba de R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais), item 6.5.1 da Planilha de Quantidades.
Os serviços a serem executados terão seus preços aprovados e apropriados pelo DNER.
O valor real da obra, a menos ou a mais da estimativa prevista, será negociado com o DNER. (Redação do PER orginal).
[22] Inclusive para aventar a possibilidade de penalizar os agentes públicos envolvidos na celebração do aditivo. Vide Processo TCU 023.204/2015-0 e o Relatório de Acompanhamento TC 014.689/2014-6. Vale notar que o caso compreende diversas outras discussões e complexidades que extrapolam o propósito deste artigo.
[23] Controladoria Geral da União, Relatório nº 201505623, Fevereiro/2017, disponível em https://auditoria.cgu.gov.br/download/10200.pdf
[24] Conforme mencionado na introdução, é premissa deste artigo a autoplicabilidade do art. 22 da Lei 13.448/17.
[25] O free flow (ou Rodovia de Pedágio Aberto) é uma tecnologia de cobrança da tarifa de pedágio sem barreiras, por pórticos instalados nas rodovias, ou seja, sem a necessidade de praças de pedágio. Além de imprimir mais ritmo ao tráfego de veículos, a ideia do sistema é permitir a cobrança de pedágio em valor proporcional à distância efetivamente percorrida pelo usuário.
[26] Vide as seguintes cláusulas do contrato de concessão:
“16.1. Constituem as principais obrigações da CONCESSIONÁRIA, sem prejuízo das demais obrigações expressas neste CONTRATO, podendo seu descumprimento acarretar a sujeição às penalidades cabíveis de acordo com o regramento estabelecido pelo ANEXO XI: (...)
xxxiv. Promover todas as atividades necessárias à implantação de sistema de arrecadação de TARIFAS DE PEDÁGIO na modalidade FREE FLOW, cujos investimentos serão tratados como EVENTO DE DESEQUILÍBRIO nas REVISÕES ORDINÁRIAS, nos termos deste CONTRATO e observado o regramento estabelecido pelo ANEXO IV;”
“19.2. O PODER CONCEDENTE, sem prejuízo das demais disposições deste CONTRATO, assume os seguintes riscos relacionados à CONCESSÃO: (...)
xiv. Investimentos e impactos positivos ou negativos decorrentes da implantação de sistema de arrecadação de TARIFAS DE PEDÁGIO na modalidade FREE FLOW, ou outro que venha a existir;”
[27] Sexto Termo Aditivo: “Cláusula Primeira – Objeto do Aditivo (...)
6º - Os trechos da Linha 1 indicados nas alíneas (d), (e) e (f) do § 2º, com exceção da Estação Uruguai, bem como os trechos da Linha 2 indicados nas alíneas (b) e (c) do § 3º, todos desta Cláusula, terão sua construção condicionada aos interesses do ESTADO e à disponibilidade de recursos para investimento, não constituindo, assim, direito ou obrigação da CONCESSIONÁRIA ou obrigação do ESTADO, a conclusão dos trechos de que trata este parágrafo, no todo ou em parte, durante a vigência do presente ADITIVO.”
[28] Nesse sentido, é paradigmático o caso da Nova Subida da Serra, tratado neste artigo. Também merece destaque a recente crítica do TCU à metodologia do fluxo de caixa marginal para reequilíbrio contratual nas rodovias federais em decorrência de novos encargos surgidos com a Lei do Caminhoneiros: "9.3. recomendar à SeinfraRodovias que instaure um ou mais processos de representação com vistas a apurar os indícios de irregularidades referentes ao reajuste da tarifa de pedágio em decorrência dos efeitos do art. 16 da Lei 13.103/2015 e, caso sejam confirmados esses indícios, a identificar os responsáveis pelo erro de cálculo no reajuste ora analisado e também pela edição da Resolução-ANTT 4.339/2014 que causou efeitos desastrosos para o interesse público em diversas concessões rodoviárias;" (Acórdão 1461/2018). A Resolução nº 4.339/2014 alterou a Resolução nº 3.651/2011, que criou e regulou a metodologia do fluxo de caixa marginal.
[29] Nesse sentido ver CAMINHA, Uinie; LIMA, Juliana Cardoso. Contrato Incompleto: uma perspectiva entre direito e economia para contratos de longo termo. REVISTA DIREITO GV, São Paulo, p. 155-200, jan-jun 2014; HART, Oliver. Incomplete Contracts and Public Ownership: remarks, and an application to public-private partnerships. 2003. The Economic Journal, Vol. 113, No. 486, Conference Papers (Mar., 2003), pp. C69-C76; NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos administrativos, concessões de serviço público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, abr./jun 2009.
[30] Art. 18, VII, Lei 8.987/95.
[31] Na visão da doutrina “Atualidade relaciona-se com outro ângulo do conceito de eficiência. Dentro de certos limites, um serviço pode ser eficiente ainda que não seja moderno. Haverá um certo ponto de ruptura entre ausência de modernidade e eficiência. As necessidades dos usuários podem ser atendidas satisfatoriamente por meio de serviços prestados segundo técnicas ultrapassadas pela evolução científica. Mas a manutenção das técnicas anteriores, diante de contínuas inovações da ciência, tenderá a produzir ineficiência. O progresso tecnológico produz redução de custos e de tempo e ampliação de utilidades ofertáveis ao público. Mais ainda, de novas necessidades. Portanto, não adotar novas técnicas significa desatender às necessidades a ela relacionadas. Essa questão fica muito clara a propósito da transmissão de dados à distância”. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público, 2003, p. 306.
[32] É preciso contextualizar que esses contratos foram celebrados em período de dificuldades fiscais e que buscavam a desoneração do Governo Estadual dos seguidos déficits operacionais. Por isso, a urgência era a transferência da operação, mediante pagamento da maior outorga possível, a ser usada para pagar dívidas do Estado.
[33] Conforme voto DWE - 058, de 29 de agosto de 2018, que consta do Processo nº 50500.310500/2015-89, disponível em http://www.antt.gov.br/backend/galeria/arquivos/2018/09/04/Voto_DWE_0582018.pdf
[34] Esses investimentos não devem ser confundidos com o dispêndio relevante e periódico em manutenção mais pesada, que ocorre em vários negócios.
[35] Que dispõe que “A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.”
[36] Por exemplo, o contrato de concessão de serviço público de transporte ferroviário de passageiros do Estado do Rio de Janeiro, que prevê na cláusula quarta: “Os SERVIÇOS objeto da CONCESSÃO de que trata o CONTRATO ora aditado deverão ser prestados pela CONCESSIONÁRIA de forma a assegurar a sua boa qualidade e segurança, satisfazendo, durante toda a vigência da CONCESSÃO, as condições de regularidade, continuidade, eficiência, conforto, segurança, atualidade tecnológica, generalidade e cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.” (Oitavo Aditivo). Disponível em http://www.agetransp.rj.gov.br/web/guest/contratos?_contratos_WAR_agetranspportlet_concessionaria=Supervia
[37] Disponível em https://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/Documento/Download?codigo=26369
[38] Cláusula 15.1.2.
[39] Nos termos do artigo 122 do Código Civil, “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.”
[40] A cláusula puramente potestativa é aquela cujo conteúdo é de tal forma indeterminado que a sua execução dependeria do completo arbítrio de uma das partes (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 480-481. v. I.).
[41] Assim é o entendimento de Mauro Roberto Gomes de Mattos: “Nesse conceito (serviço adequado), também [inclui-se] a necessidade de modernização das técnicas, dos equipamentos e das instalações, bem como a melhoria e expansão do serviço (art. 6º, §2º). A expansão do serviço em determinados casos é imperiosa, pois a atualidade e modernidade não permitem a estagnação do serviço, que com o passar do tempo tem que se adequar às necessidades dos usuários. É claro que a expansão não poderá desnaturar a concessão obtida através da concorrência pública, ou seja, ela não poderá revelar um serviço novo, que deveria ser submetido a nova licitação.” O Contrato Administrativo, 2002, p. 219.
[42] As informações sobre o projeto podem ser encontradas em http://www.ppp.mg.gov.br/sobre/projetos-de-ppp-concluidos/ampliacao-do-sistema-rio-manso
[43] A gravidade da situação hídrica foi institucionalmente registradas nas Portarias 13, 14, 15, todas de 2015, do Instituto Mineiro de Gestão das Águas – IGAM: “Art. 1º. Fica declarada a situação crítica de escassez hídrica superficial na porção hidrográfica localizada a montante das coordenadas geográficas latitude 19°55’08’’S e longitude 44°10’08’’W, abrangendo o reservatório Vargem das Flores e sua bacia de contribuição, conforme mapa constante no Anexo Único desta Portaria.
Art. 2º. A declaração de situação crítica de escassez hídrica na porção hidrográfica em questão justifica-se pelas seguintes características:
Diminuição das precipitações observadas nos últimos biênios;
Situações de conflito entre a demanda e a disponibilidade hídrica;
Risco real de desabastecimento na Região Metropolitana de Belo Horizonte - RMBH, tendo em vista que a captação da água no reservatório Vargem das Flores se dá para fins de abastecimento público;
Insuficiência de suprimento até o fim do período seco para abastecimento de água da população atendida pelo sistema Paraopeba, do qual o reservatório Vargem das Flores é integrante;
Dificuldade de regularizar a vazão residual para garantir a conservação do recurso hídrico para as porções a jusante; e,
Necessidade de tomada de ações visando o atendimento ao disposto no artigo 9º da Deliberação Normativa CERH/MG n.º 49/2015” (Portaria 15/2015).
[44] Conforme notas explicativas às demonstrações financeiras da Companhia de Saneamento de Minas Gerais (2015), publicadas no Diário Oficial do Estado de Minas Gerais de 11.03.2016: “Em 03 de junho de 2015, a COPASA e a Odebrecht Ambiental - Rio Manso S.A. assinaram termo aditivo ao referido contrato de PPP para a realização de obras destinadas à captação de água bruta do Rio Paraopeba para tratamento na ETA Rio Manso (Estação de Tratamento de Água). visando garantir a capacidade de produção de água destinada ao abastecimento da Região Metropolitana de Belo Horizonte.” Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/diarios/111242021/doemg-executivo-11-03-2016-pg-64
[45] Informações disponíveis em http://www.fazenda.df.gov.br/area.cfm?id_area=1319
[46] Sobre a falta de mobiliário urbano no projeto ver 11.6.2. do Relatório de Auditoria Especial N.º 01/2017 - DINPC/COAPP/COGEI/SUBCI/CGDF, disponível em http://www.cg.df.gov.br/wp-conteudo/uploads/2018/02/65.pdf
[47] Conforme Terceiro Termo Aditivo, disponível em http://pbhativos.com.br/arquivos/03-CONCESSOES-E-PPPS/03.3%20-%20PPP%20EDUCACAO/PPP%20Educacao/3TA%20PPP%20SMED%20assinado.pdf
[48] RODRIGUES, Bruno da Costa Lucas. Avaliação do impacto da utilização de parceria público-privada para a construção e operação de unidades municipais de educação infantil em Belo Horizonte. Dissertação (mestrado) - Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas, Centro de Formação Acadêmica e Pesquisa, 2015.
[49] Por exemplo, quando as concessionárias de rodovia assumem trechos sob responsabilidade do Poder Público, a exemplo do relatado na Nota Técnica nº 038/2015/GEINV/SUINF – ANTT, que se manifestou pela inclusão de novo trecho rodoviário na Concessão da BR 163/MT. Disponível em http://www.antt.gov.br/backend/galeria/arquivos/nota_tecnica_n__038_2015_geinv_suinf.pdf
[50] Conforme cláusula 24.5 e seguintes do Contrato de Concessão do Lote Centro Oeste Paulista do Estado de São Paulo. Disponível em https://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/Documento/Download?codigo=26369
[51] Art. 6º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei.
[52] Deliberação nº 629, de 29 de agosto de 2018.
[53] Conforme voto DWE - 058, de 29 de agosto de 2018, que consta do Processo nº 50500.310500/2015-89, disponível em http://www.antt.gov.br/backend/galeria/arquivos/2018/09/04/Voto_DWE_0582018.pdf
[54] Ver Valor Econômico, ANTT avalia pleito da Rumo de fazer extensão na Malha Norte disponível em http://www.valor.com.br/empresas/5062218/antt-avalia-pleito-da-rumo-de-fazer-extensao-na-malha-norte
[55] Quando uma atualização dos serviços implicar na prestação de um novo serviço inteiramente.
[56] Nos casos das parcerias que contam com algum pagamento público.
[57] Essa é uma visão que busca temperar os chamados poderes exorbitantes da Administração Pública, que conferem prerrogativa de alteração unilateral dos contratos “para melhor adequação às finalidades de interesse público” (art. 58, I da Lei 8.666/93), à realidade complexa dos contratos de parceria, que requer mais interlocução e consensualidade entre partes para o verdadeiro atingimento do interesse público.
[58] “Em várias situações entre nós, as regras sobre o reequilíbrio dos contratos e a forma como elas são aplicadas resultam em reequilibrar o contrato apenas economicamente (mas não financeiramente), ou apenas financeiramente (mas não economicamente). Isso significa que as regras e práticas criadas para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro são insuficientes para dar completa eficácia à distribuição de riscos contratuais. Em outras palavras, a atribuição pelos contratos de concessão e PPP de riscos a uma das partes não necessariamente exime as outras partes de todas as consequências gravosas de tais eventos. (…)” RIBEIRO, Maurício Portugal; Reequilíbrios incompletos de contratos de concessão e PPP: reequilíbrio econômico (que não caracteriza reequilíbrio financeiro) e reequilíbrio financeiro (que não caracteriza reequilíbrio econômico). Artigo, novembro, 2015.
[59] “Em conclusão, entendemos que, observados os demais limites qualitativos aplicáveis à mutabilidade contratual, o concessionário poderia opor-se à inclusão de novos investimentos, exceto no caso de reequilíbrio completo, isto é, tanto econômico quanto financeiro, do contrato de concessão.” ENGLER PINTO, Gabriela Miniussi; RIBEIRO, Maurício Portugal. Pode o concessionário se opor à imposição de novos investimentos em contratos de concessão e PPP? Em quais circunstâncias? Artigo, 2017.
[60] Ao tratar do requisito de vinculação, Carlos Ari Sundfeld afirma que “seria ilícito incluir, entre as obrigações assumidas pela concessionária em virtude da licitação, encargo novo que se afigurasse desprovido de qualquer conexão com o objeto licitado. É o que ocorreria, por exemplo, se o poder concedente transferisse à concessionária de serviço público rodoviário o dever de construir escolas ou postos de saúde ao longo da rodovia.” SUNDFELD, C. A; CÂMARA, J. A; SOUZA, R. P. Concessão de serviço público: limites, condições e consequências da ampliação dos encargos da concessionária. In: OLIVEIRA, Farlei Maritns Riccio (coord.). Direito Administrativo Brasil-Argentina: estudos em homenagem a Agustín Gordilho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
[61] Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. (...)
2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
[62] O Metro de São Paulo, por exemplo, tem três agentes distintos operando a mesma infraestrutura metroviária: a própria Companhia do Metropolitano de São Paulo, a Concessionária ViaQuatro e a Concessionária ViaMobilidade, sendo que essas últimas têm acionistas em comum.
[63] Essas reflexões dialogam, no âmbito da Teoria dos Mercados Incontestáveis, com o conceito de subaditividade dos custos, que se verifica quando os custos de um único produto são menores se produzidos numa determinada quantidade e em uma única firma. Sobre o tema ver BAUMOL,William J., PANZAR, John C., WILLIG, Robert D. Contestable markets and the theory of industry structure, Harcourt Brace Jovanovich, 1982.
[64] Essa pergunta contribui inclusive para avaliação de eventual enquadramento desse novo investimento na categoria de demandas prementes.
[65] Em oposição ao prazo que seria necessário para realizar esses investimentos no contexto de uma nova licitação, naturalmente mais extenso pelas próprias exigências inerentes ao processo licitatório contemplando, inclusive, a fase de confecção dos estudos de viabilidade necessários para o empreendimento.
[66] Embora sem fazer essa reflexão de ordem econômica, a doutrina chega a mesma conclusão: “O segundo parâmetro geral que deverá ser observado nas alterações dos contratos administrativos está relacionado com a demonstração de que não é viável licitar de forma autônoma a alteração que se pretende introduzir no ajuste.” BARROSO Luís Roberto, Concessão Rodoviária. Alterações no objeto do contrato: acréscimos de obras novas a pedido do Poder Público. Reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, possibilidade e limites. Parecer, abril de 2008. No mesmo sentido, “também não podem ser objeto de inclusão na concessão original os encargos que, tomados isoladamente, admitam exploração econômica autônoma pelo sistema das concessões.” SUNDFELD, C. A; CÂMARA, J. A; SOUZA, R. P. Concessão de serviço público: limites, condições e consequências da ampliação dos encargos da concessionária. In: OLIVEIRA, Farlei Maritns Riccio (coord.). Direito Administrativo Brasil-Argentina: estudos em homenagem a Agustín Gordilho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
[67] Não obstante, nada impede avaliar o projeto como uma concessão patrocinada ou mesmo como obra pública.
[68] Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...).
[69] Esse raciocínio foi desenvolvido pela ANTT no contexto da avaliação pertinência e legitimidade da construção e exploração do ramal ferroviária entre Rondonópolis/MT e Lucas do Rio verde/MT no âmbito da renovação antecipada da concessão da Malha Norte, conforme Parecer n. 01739/2016/PF-ANTT/PGF/AGU.
[70] É nesse sentido que as sugestões da Controladoria Geral da União, em relação à duplicação da BR 040, de que as obras de expansão poderiam ser conduzidas por licitação em apartado são pouco realistas. Vide nota de rodapé 23.
[71] Nesse sentido: “Como a precificação das modificações contratuais é feita sempre a partir de preços de referência da Administração, ou seja, aqueles considerados como limite para as contratações públicas, estes novos investimentos possuem condições mais vantajosas para os concessionários, razão pela qual são reiterados os pedidos de inclusão destes novos investimentos. Verifica-se que a ANTT não tem levado em conta a vantagem conseguida durante o procedimento licitatório, bem como quaisquer limites para tais inclusões.
Com isso, tem-se um modelo contratual sui generis na Administração Pública, com a existência de preços diferentes para um mesmo serviço. Ou seja, caso um serviço previsto inicialmente no contrato de concessão tenha que ser incrementado ao longo de sua vigência, os preços dos serviços marginais são calculados a partir de custos teto de referência da Administração Pública, em detrimento dos preços apresentados na proposta de negócios durante a licitação.
E esta peculiaridade tem exigido da ANTT a realização de atividades não previstas para uma agência reguladora, como a análise mais aprofundada dos novos projetos para o estabelecimento dos seus custos, a elaboração de orçamentos de referência, a fiscalização destas obras (de modo que atendam aos parâmetros de projeto), entre outras atividades características do DNIT, nos termos da Lei 10.233/2001. E isso ocorre mesmo para os casos em que obras e serviços já estão previstos no PER e têm suas quantidades aumentadas ao longo da vigência do contrato.
Exatamente esta metodologia utilizada pela ANTT, formalizada a partir da alteração feita na Resolução 3.651/2011, no ano de 2014, tem o potencial de ocasionar distorções nas revisões tarifárias das concessões vigentes, como é o caso em análise na presente representação.” TCU, Acórdão nº 290/2018, Plenário, Data da Sessão: 21/2/2018.
[72] Segundo a doutrina, a licitação “constitui um princípio instrumental da realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público”. José Afonso da Silva, Comentário Contextual à Constituição, 8ª ed., São Paulo, Malheiros, 2012. Como crítica a esse posicionamento vale mencionar a posição de Carlos Ari Sundfeld e André Rosilho: “A CF, no art. 175, não criou o dever de licitar concessões e permissões em geral, mas única e exclusivamente aquelas que envolvessem a prestação de serviços púbicos. Para ficar em apenas um exemplo, não se extrai do texto constitucional o mandamento de que concessões de direito real de uso serão em regra outorgadas por meio de licitação prevista no art. 37, XXI, inspirados, inclusive, em valores diversos ou mais abrangentes.” Não se ignora, ainda, as controvérsias sobre o significado de “serviços públicos”. Não obstante, “uma coisa é certa: a concessão e a permissão a que se refere o art. 175 da CF não dizem respeito à delegação da prestação de qualquer tipo de serviço. Isso porque o próprio art. 174 (caput e incisos do seu parágrafo único) elenca algumas das características típicas dessa espécie de contrato.” Onde está o princípio universal da licitação?, in Carlos Ari Sundfeld e Guilherme Jardim Jurksaitis (orgs.). Contratos públicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015, pp. 19-38.
[73] Por exemplo, o contrato de concessão rodoviária da Entrevias (Estado de São Paulo) definiu limites quantitativos específicos para inclusão de novos investimentos. Veja-se: “24.2. Os novos investimentos, não previstos inicialmente no PLANO ORIGINAL DE INVESTIMENTOS, e eventualmente implementados em função do conjunto de ciclos de REVISÃO ORDINÁRIA, não poderão, em seu conjunto, acarretar revisão do PRAZO DA CONCESSÃO que enseje o acréscimo de prazo superior a 15 (quinze) anos e/ou supere, em seu conjunto, o montante de 15% (quinze por cento) do montante inicial total de investimentos sob a responsabilidade da CONCESSIONÁRIA, de acordo com os valores e marcos de obra definidos no ANEXO XXI.
24.2.1. Os investimentos limitados ao valor de 15% do montante inicial, descritos na cláusula 24.2, apenas serão obrigatórios se a avaliação da hipótese de sua realização não apontar para a queda da nota de classificação de risco obtida pela concessão, ou, no caso de nova emissão de valores mobiliários ou obtenção de nova dívida bancária, a eventual consequência não seja nota inferior àquela obtida pela emissora ou mutuária original, sendo que esta nota, em escala nacional, será emitida pela Fitch ou, em escala equivalente, pela Standard and Poor’s (S&P) ou Moody’s.
24.2.2. O limite de valor apresentado no item 24.2. poderá ser superado, mediante justificativa própria e desde que previamente anuídos pela ARTESP com consentimento da CONCESSIONÁRIA, além de, quando o caso, dos FINANCIADORES e GARANTIDORES da CONCESSIONÁRIA.”
