A LEI Nº 13.655/2018 E A SEGURANÇA JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS NO RIO DE JANEIRO

Resumo

A Lei nº 13.655/18 tem sido chamada de vários nomes pelos operadores do direito: Lei da Inovação no Setor Público, Lei da Segurança Jurídica, etc. e incluiu dez novos artigos no Decreto-lei nº 4.657/42, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Conforme já observado em diversos trabalhos que buscam compreender as origens dos novéis dispositivos legais, os mesmos não se tratam de novidade lato sensu, mas sim, representam a positivação de um longo acúmulo de reflexões da doutrina sobre as novas possibilidades da hermenêutica do direito em geral e do direito público em especial[4].

Tais estudos, que embasaram a elaboração do anteprojeto que deu origem à referida lei partiram da premissa de que os instrumentos interpretativos contidos na LINDB original, concebida à época em vigorava uma noção oitocentista do Direito, não são mais suficientes para os complexos desafios impostos pela aplicação do Direito Contemporâneo.

Nesse sentido, conforme aponta Floriano de Azevedo Marques Neto[5], duas ordens de complexidades foram levadas em consideração na elaboração do texto normativo. Primeiro, a de que o Direito que se aplica hoje é “muito mais amplo, múltiplo e diversificado”, isto é, as normas vinculantes são mais diversas do que a lei estrita; “a produção normativa infralegal transcende em muito o poder regulamentar atribuído ao Presidente da República pelo art. 84, IV, da CF; a pluralidade de subsistemas jurídicos que preenchem de conteúdo molduras pré-definidas em lei, de normas editadas em processos de deslegalização (como ocorre com as agências reguladoras) ou as normas de concretização editadas por núcleos de competência normativa reservada (como ocorre na Receita Federal), formando o que Maurice Hauriou denominou de “bloco de legalidade”.

Segundo, tendo em vista que a “lei” (ou “bloco de legalidade”) a ser interpretado é mais complexa e menos clara, maior é o ônus de criação do Direito para o intérprete. Porém, se antes era o Poder Judiciário quem detinha a atribuição de interpretar o Direito de forma vinculante, hoje esta competência se expandiu para inúmeras esferas, como as agências reguladoras, os tribunais administrativos (como CADE, CARF, CVM, dentre outros), órgãos de controle, Ministérios Público, entre inúmeras outras instâncias que aplicam o Direito diariamente através de decisões com efeitos concretos.

É nesse contexto que nasce a Lei nº 13.655/2018, dispondo na LINDB normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. E a LINDB, como uma meta-norma que é, ou seja, uma norma que orienta a aplicação das outras normas jurídicas, demonstra que possibilidades que o novel diploma inaugura são, de fato, muito variadas, tanto na sua versatilidade quanto no número de matérias que ela abrange.

Desse modo, é natural que os autores destaquem os aspectos que lhe são mais caros e, sobretudo, a incidência no seu objeto de estudo ou área de atuação. Esta é, exatamente, a função da nova legislação: criar novos paradigmas para a aplicação das normas jurídicas nas muitas nuances que estas podem se apresentar na prática cotidiana do operador do direito, sobretudo daquele que opera o direito público. Cumpre-nos, no presente trabalho, destacar a importância da norma para o setor de infraestrutura.

O setor de infraestrutura é marcado por desembolsos financeiros significativos nos momentos iniciais dos projetos para construção da infraestrutura, balanceados pelo retorno desse investimento no longo prazo. Marcante do setor é o fato de que este investimento incorre em custos irrecuperáveis do ponto de vista econômico, uma vez que seu custo de oportunidade é próximo de zero. Diferente de uma indústria, manufatura ou prestador de serviços que poderia realocar seu capital físico para outras atividades, um concessionário de uma rodovia, por exemplo, não tem esta opção. Esta rigidez do investimento após a formação do capital físico é recompensada pela remuneração do investimento no longo prazo. Os agentes econômicos precificam a imobilidade de seu capital e o risco do negócio, chegando, assim, no retorno esperado para o projeto. Para isso, é essencial a segurança jurídica, em sentido bem capturado por Egon Bockmann Moreira:

“[...] o que de comum assiste a todos esses setores é a necessidade de projetos com desembolsos significativos num primeiro momento (sobretudo nas concessões), orientados pela segurança de seu retorno em longo prazo. Esta é essencial em empreendimentos de engenharia financeira duradoura que de partida envolvam aportes maciços de recursos. Investimentos dessa ordem só se sustentam num cenário de conhecida estabilidade político-jurídica: regras claras previamente estabelecidas e depois respeitadas, que permitam dar consistência a projeções elaboradas com número certo de variáveis endógenas.”[6]

Segurança jurídica é fundamental no desenvolvimento do setor de infraestrutura. Ela implica em duas vertentes. Primeira, segurança jurídica dos marcos regulatórios. Mudanças bruscas nos marcos regulatórios e sem período de adaptação adequado ferem a previsibilidade dos agentes econômicos e da sociedade.

Não se trata de defender a imutabilidade dos marcos regulatórios, mas sim buscar caminhos para uma boa gestão das mudanças, vale dizer, a capacidade de conciliar três variáveis: i) necessidade de mudança; ii) interesses dos particulares; iii) tempo. Segunda, a vertente da aplicação das normas. Como as normas serão aplicadas pelas instituições? Instituições importam, e muito, para o desenvolvimento saudável de qualquer sociedade. Para a segurança jurídica a existência de instituições fortes, que respeitem contratos e velem pela observância estabilidade das relações é fator decisivo.

A Lei nº 13.655/18 embarca no desafio de aprimorar a qualidade decisória dos órgãos públicos, racionalizando os procedimentos decisórios, garantindo independência para os tomadores de decisão decidirem e criando uma cultura de incentivos à estabilidade e segurança jurídica.

Assim sendo o objetivo do presente trabalho é fazer uma análise dos vetores introduzidos pela Lei nº 13.655/2018 na LINDB contrastando-os, posteriormente, com exemplos práticos de criação e aplicação do direito público nas contratações públicas no Rio de Janeiro, a fim de que se possa, ao final, apresentar um panorama do setor de infraestrutura no Rio nos últimos anos e quais as contribuições que a nova legislação pode oferecer para o setor nos próximos anos.