A SEGURANÇA JURÍDICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (breves notas sobre a Lei n.º 13.655, de 20 de abril de 2018)
Palavras-chave:
SEGURANÇA JURÍDICA, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, Lei n.º 13.655, de 20 de abril de 2018Resumo
Aos 25 de abril de 2018, foi sancionado o Projeto de Lei n.º 7.748/2017 (oriundo do Projeto de Lei do Senado nº 349/2015), resultando na Lei n.º 13.655, que incorporou dez artigos ao Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil).[3] Tais preceitos visam a sanar específica lacuna legislativa, instituindo o direito público da segurança jurídica.
As novas disposições versam sobre a garantia da confiança na aplicação de normas de direito público – assegurando aos poderes públicos e às pessoas privadas que o hoje afiançado será amanhã cumprido, sem sobressaltos ou surpresas. Se houve um dia em que o direito público brasileiro preocupava-se com temas tais como a hierarquia e a supremacia da Administração Pública perante os cidadãos, passando depois pelo processo e consenso, hoje o foco central é a garantia da segurança nas relações jurídicas que envolvam os poderes públicos. Afinal de contas, pouco ou nada valerá a execução do princípio da legalidade em cenários de incerteza.
As proposições partiram da necessidade de se imprimir maior estabilidade, transparência e melhor fundamentação na tomada de decisões públicas, inclusive quanto às suas consequências (seja por parte de administradores, seja por parte de controladores e órgãos judiciais). Proposições essas intensificadas, também, pela ideia de consensualidade administrativa,[4] que tem trazido inovações legislativas relevantes, a exemplo da possibilidade de adoção de técnicas de mediação e arbitragem por entes da administração pública direta e indireta.[5] A lógica, por conseguinte, é não-adversarial e prospectiva, a fim de constituir e consolidar soluções de longo prazo.
O presente artigo tem como objetivo tecer considerações iniciais sobre tais inovações legislativas, cuja matriz comum pode ser identificada com uma ética de responsabilidade, por parte de todos os envolvidos em processos decisórios que envolvam a interpretação e aplicação de normas de direito público.
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Referências
Referências bibliográficas
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Notas Rodapé:
[1] Universidade Federal do Paraná, Curitiba, PR, Brasil. E-mail: egon@xvbm.com.br. Professor de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre e Doutor em Direito. Especialista em Mediação (Harvard Law School e Pepperdine Law School). Advogado. Árbitro.
[2] Universidade Católica de Brasília, Brasília, DF, Brasil. E-mail: ana.pretto@ucb.br. Professora de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Brasília (UCB). Mestre e Doutora em Direito. Advogada.
[3] O projeto de lei original resultou sobretudo de pesquisas desenvolvidas no âmbito da Fundação Getúlio Vargas – FGV/SP, em parceria com a Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp, sob coordenação dos Professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto. Parcela dos estudos que deram origem à proposta submetida ao Congresso Nacional foi publicada na obra SUNDFELD, Carlos Ari (org.), Contratações Públicas e seu Controle (São Paulo: Malheiros Editores, 2013). Uma boa coletânea de artigos sobre o tema pode ser encontrada em: http://www.sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2018/04/PARA-ENTENDER-O-PL-7.448.pdf. Acesso em 13/11/2018.
[4] Cumpre pontuar a advertência de Alexandre Santos de Aragão, nesse respeito: “O que devemos buscar [...] é que a prevalência dos fins sobre os meios legais esteie uma firme metodologia, que, fincada nos Princípios da Eficiência, Moralidade e Proporcionalidade, minore as possibilidades de ser utilizada contra os fins a que se destina e que, ao mesmo tempo, evite que a aplicação meramente lógico-subsuntiva das regras jurídicas pela mera invocação da legalidade formal, muitas vezes utilizada como biombo de malversações, contrarie os objetivos públicos maiores do ordenamento jurídico.” ARAGÃO, Alexandre Santos de. A consensualidade no Direito Administrativo. Acordos regulatórios e contratos administrativos. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 42, n. 167, jul./set. 2005, p. 298.
[5] Sobre o tema, os autores já tiveram oportunidade de se manifestar em: CUÉLLAR, Leila; MOREIRA, Egon Bockmann. Administração Pública e mediação: notas fundamentais. In: Revista de Direito Público da Economia, v. 61, Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 119-145; PEREIRA, Ana Lucia P.; GIOVANINI, Ana Elisa P. P. Arbitragem na Administração Pública brasileira e indisponibilidade do interesse público. In: Quaestio Iuris, v. 10, n. 2, Rio de Janeiro, 2017, p. 1146-1161.
[6] Conforme anteriormente consignado: “a locução ‘conforme a lei e o Direito’ é de extrema importância. Determina que o agente cumpra a norma legal, com observância de todo o ordenamento jurídico. Ao distinguir os dois termos, o artigo disciplina que para o processo administrativo a lei não é a única fonte, nem tampouco pode ser interpretada de forma restritiva. Não basta uma leitura simplista, literal, de um singelo artigo de lei, para a aplicação do Direito pelo agente público. A Lei 9.784/1999 exige mais do que isso – tornando essa compreensão limitada contrária ao princípio da legalidade.” (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: princípios constitucionais, a Lei 9.784/1999 e o Código de Processo Civil/2015. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2017, pp. 113-114).
[7] Em específico sobre o consequencialismo jurídico e por todos, v. MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito Constitucional Econômico: a intervenção do Estado na economia à luz da razão pública e pragmatismo. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018 (sobretudo a primeira parte do livro).
[8] ALEXY, Robert. Teoría de Los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. “O exame da proporcionalidade permitirá observar se a fundamentação da decisão que causou restrições a direitos foi adequada e justificada pelo interesse público – fator de legitimidade dos atos administrativos em geral –, o que será feito, conforme aponta Gilmar Ferreira Mendes, se constatada a presença de suas três submáximas de análise: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.” (Cf. PEREIRA, Ana Lucia Pretto. Reserva do possível: judicialização de políticas públicas e jurisdição constitucional. Curitiba: Juruá, 2014. p. 189-194).
[9] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 271-333.
[10] Ampliar em CURTIS, Dana. “Reconciliation and the Role of Empathy”. In ALFINI, James J.; GALTON, Eric R. (eds.), ADR Personalities and Practice Tips. Washington: American Bar Association, Section of Dispute Resolution, 1998, pp. 53-63; e FRIEDMAN, Gary J. Inside Out: How conflict professionals can use self-reflection to help their clients. Chicago: American Bar Association Section of Dispute Resolution, 2014.
[11] Diferentes teorias da justiça possuem como traço comum a proposição de um estado ideal de equidade, de igualdade, a ser alcançado, o qual nem sempre corresponde às necessidades de comunidades políticas singularmente consideradas. Nesse sentido, a ideia de justiça de Amartya Sen apresenta um caminho de continuidade à filosofia política de John Rawls. Conforme sustenta o autor, “A justiça está ligada ao modo como correm as vidas das pessoas, e não apenas com a natureza das instituições em seu entorno.” (SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2009 - tradução livre).
[12] Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 8. ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 78.
[13] O que confere segurança jurídica à comunidade diretamente interessada. De acordo com Humberto Ávila, “segurança jurídica representa, pois, a segurança como fenômeno valorativo intersubjetivável vinculado ao Direito de uma dada sociedade, quer como valor, quer como norma, tendo o jurídico como objeto ou como seu instrumento.” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2. ed.. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 110.)
[14] É o caso, por exemplo, da possibilidade de que lei complementar estadual institua aglomerações urbanas e microrregiões, para objetivos comuns (Constituição Federal, art. 25, §3º: “Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.”)
[15] É o princípio do “contraditório efetivo”, extraído dos arts. 7.º, 9.º e 10.º, do Código de Processo Civil (THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. I. 58. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 85-88).
[16] Nesse respeito, cumpre rememorar o que observado em outra oportunidade: “No que respeita a tais negociações endoprocessuais, o regime jurídico do processo administrativo impõe cautelas extraordinárias. Isso porque a Administração Pública será, ao mesmo tempo, parte e julgador – além de detentora de deveres de ordem pública (isso sem se falar em sua posição de hipersuficiência material-processual, decorrente de seu poder político-econômico). Logo, ela não poderá convencionar no sentido de abdicar de competências relativas ao seu dever-poder processual. Demais disso, tampouco poderá submeter e/ou induzir as pessoas privadas a negociações impostas. Quem negocia, dispõe e abdica consensualmente; jamais subordina e impõe de modo unilateral.” (MOREIRA, Egon Bockmann. A negociação processual e sua incidência nos processos administrativos. In: Direito do Estado, a. 2016, n. 228. Disponível em: www.direitodoestado.com.br. Publicado em: 05 ago. 2016). Ampliar em: MOREIRA, Egon Bockmann; FERRARO, Marcella Pereira. Processo administrativo e negócios processuais atípicos. In: Revista de Processo – RePro v. 43, nº 282. São Paulo: Ed. RT, ago./2018, pp. 475-510.
[17] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O princípio do enriquecimento sem causa em direito administrativo. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 210, 25-35, out./dez. 1997. p. 33.
[18] Afinal, os ilícitos penais e administrativos são ontologicamente equivalentes, distanciando-se apenas quanto à resposta que lhes é atribuída pelo Ordenamento Jurídico. A esse respeito, v. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 840-857; MOREIRA, Egon Bockmann. Agências reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas. In: GUERRA, Sérgio (Org.). Temas de Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 160-199.
[19] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed.. São Paulo: Dialética, 2004. p. 372. Ampliar em: MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, pp. 262-266.
[20] A Lei fixou para o caput do artigo vacatio legis de 180 dias, contados a partir do início da vigência da Nova Lei, o que teve início em 25 de abril de 2018.
[21] A dimensão objetiva de direitos fundamentais corresponde ao dever de observância, pelas autoridades públicas, de suas competências constitucionais no que diz respeito à implementação de medidas que busquem a plena efetividade de referidos direitos. Sobre o tema: ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3. ed.. Coimbra: Almedina, 2006, p. 115; CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 14, n. 54, jan-mar/2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 33; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 144-149.
[22] BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. Por um Direito Constitucional de luta e resistência. Por uma nova hermenêutica. Por uma repolitização da legitimidade. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 278. No que respeita à participação popular nos processos administrativos – incluindo-se aqui as consultas públicas – como modo de efetivação da terceira camada de direitos fundamentais, v. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: princípios constitucionais, a Lei 9.784/1999 e o Código de Processo Civil/2015. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2017, pp. 74-79.
[23] Lei federal n.º 9.784/99, art. 31, caput: “Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.”
[24] Sobre um discurso de conceituação em torno da chamada coisa julgada administrativa, no direito brasileiro, v.: MOREIRA, Egon Bockmann; GOMES, Gabriel Jamur. A indispensável coisa julgada administrativa. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 239-277, mai./ago. 2018.
[25] Em conjunto com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 354-A e seguintes.
[26] Eis os textos normativos, que se aplicam aos processos administrativos: “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”, e “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” Ampliar em: MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: princípios constitucionais, a Lei 9.784/1999 e o Código de Processo Civil/2015. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2017, pp. 80-88.
