A COMPATIBILIZAÇÃO DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA COM A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA EM CRISE À LUZ DO CASO MEDITERRÂNEA X HEINEKEN
Palavras-chave:
Defesa da concorrência, Lei n. 12.529/2011, Obrigação de contratar, interdependência econômica, Lei nº 11.101/2005, Recuperação judicialResumo
A obrigação de contratar e a legalidade na recusa em contratar por parte do agente econômico que exerça posição de dominância em mercado relevante assume contorno complexo quando a parte contratada envolvida se trata de empresário em recuperação judicial. O objetivo do presente trabalho é demonstrar que devem ser verificados os pressupostos legais que escoram a obrigação de contratar, pois a ilicitude da negativa de contratar deve ser excluída se tais pressupostos não forem atendidos. O método utilizado foi o indutivo e a pesquisa bibliográfica se apoiou no exame do processo judicial instaurado pelo Grupo Mediterrânea em recuperação judicial em face da Heineken (sucessora da Brasil Kirin), que se presta a ilustrar a discussão ora proposta. A conclusão se fundamenta no pressuposto de que a recusa em contratar não pode configurar ilícito concorrencial quando não representar grave ofensa à função econômica e social do contrato e quando estiver fundada em razão legítima, eticamente valorada. A análise também pretende demonstrar que o microssistema da recuperação judicial não pode se sobrepor ao microssistema do direito concorrencial, pois haverá risco de que sejam causados danos graves e irreversíveis à ordem econômica e, consequentemente, à sociedade.
Downloads
Referências
REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Pedido de Tutela Provisória n. 1.554/PE. Terceira Turma. Min. Marco Aurélio Bellizze. Brasília, concluso para julgamento em 10 de setembro de 2018. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 25 set. 2018.
BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. 1.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
FORGIONI, Paula A. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuição. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
GONÇALVES, Priscila Brolio. A obrigatoriedade de contratar no direito antitruste. São Paulo: 2010.
GRAU, Eros. A ordem econômica na constituição de 1988. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.
SAMPAIO, Patricia Regina Pinheiro. Direito da concorrência e obrigação de contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
PERNAMBUCO (Estado). Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 0004149-64.2017.8.17.9000. Sexta Câmara Cível. Rel.: Desembargador Stênio José de Souza Neiva Coelho. Recife, 19 de dezembro de 2017. Disponível em https://pje.tjpe.jus.br/2g/Processo/
Notas:
[1]Professora Substituta da Faculdade Nacional de Direito – FND/UFRJ; Sócia do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas Advogados; doutoranda em Direito Empresarial pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ; thalita.almeida@bastostigre.adv.br
[2] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
[3]Disponível em: http://origemdapalavra.com.br/pergunta/concorrencia/ Acesso em 06.out.2021.
[4] Disponível em: https://dicionariodoaurelio.com/concorrencia Acesso em 06.out.2021.
[5] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
[6] § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
[7] § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
[8] Um contrato de distribuição sem cláusula de exclusividade certamente não gera a dependência econômica que se pretende demonstrar, mas ainda que sem a restrições e deveres impostos pela exclusividade, o contrato de distribuição é objeto de interesse da doutrina.
[9] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
[10] Referida decisão foi concedida em caráter liminar nos autos do referido agravo, por meio de decisão interlocutória veiculada em 20 de junho de 2017, da qual se pode colher, da parte dispositiva, o trecho específico que tratou do tabelamento de preço: “Fixo, provisoriamente, o preço máximo dos produtos vendidos pela agravada e adquiridos pela agravante, nos valores indicados na coluna “CMV para mediterrânea” da tabela anexada como documento 01 (ID 2330483), devendo a agravada se abster de realizar qualquer majoração de preço até ulterior deliberação deste Juízo”.
[11] A distribuição do pedido de recuperação judicial data de 23/10/2015.
[12] Não faremos qualquer juízo de valor acerca do elemento deflagrador da crise econômico-financeira do GRUPO MEDITERRÂNEA, por não ser esse o objetivo do trabalho.
[13] Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
[14] Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; § 2o A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.
