REPRESAMENTO E SUPRESSÃO DE DIREITO AO REEQUILÍBRIO EM CONTRATOS DE CONCESSÃO E SEUS CUSTOS PARA OS USUÁRIOS E PARA O CONCESSIONÁRIO – Análise de regras da ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
Palavras-chave:
REPRESAMENTO E SUPRESSÃO, DIREITO AO REEQUILÍBRIO, CONTRATOS DE CONCESSÃO, Análise de regras da ANAC, Agência Nacional de Aviação CivilResumo
REPRESAMENTO E SUPRESSÃO DE DIREITO AO REEQUILÍBRIO EM CONTRATOS DE CONCESSÃO E SEUS CUSTOS PARA OS USUÁRIOS E PARA O CONCESSIONÁRIO – Análise de regras da ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
Downloads
Referências
Referências Bibliográficas
RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões de aeroportos e de rodovias federais: o erro de atribuir ao concessionário riscos controlados pelo poder concedente e as suas consequências. São Paulo: 2014.
RIBEIRO, Maurício Portugal; MANDEL, Denise Nefussi. O atraso em reequilibrar contratos de concessão e PPP pode ser enquadrado como Improbidade administrativa?. São Paulo: 2015.
RIBEIRO, Maurício Portugal. Erros e acertos no uso do plano de negócios e da metodologia do fluxo de caixa marginal. São Paulo: 2013.
RIBEIRO, Maurício Portugal. O que todo professional de infraestrutura precisa saber sobre equilíbrio econômico-financeiro de concessões e PPPs (mas os juristas ainda não sabem). São Paulo: 2014.
Notas de Rodapé:
[1] Gostaria de agradecer a Otavio Ferreira da Silveira pela discussão das ideias que constaram da primeira minuta desse artigo e pelas diversas sugestões de alteração; a Gabriela Miniussi Engler Pinto pela revisão de texto e pela discussão dos temas tratados nesse artigo; e a Luiz Carlos Penner Rodrigues da Costa por ter me ajudado com a obtenção de dados usados no artigo. Eventuais erros e omissões são exclusivamente de minha responsabilidade.
[2] Especialista na estruturação e regulação de projetos de infraestrutura, autor de vários livros e artigos sobre esse tema, sócio do Portugal Ribeiro Advogados, Mestre em Direito pela Harvard Law School, Ex-professor de Direito de Infraestrutura da FGV-RJ.
[3] Já aconteceu de técnicos ou dirigentes de agências reguladoras fazerem executivos de uma concessionária saberem que um pedido de Revisão Extraordinária por esse ou aquele evento não seria “bem visto”, mas que ficariam felizes de apreciar esses pedidos por ocasião da “Revisão Ordinária”.
[4] Reproduzi, com algumas alterações os itens 4 e 5, do artigo que escrevi em coautoria dom Denise Nefussi Mendel intitulado “O atraso em reequilibrar contratos de concessão e PPP pode ser enquadrado como improbidade administrativa” e disponível no seguinte link http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/o-atraso- em-reequilibrar-concessoes-e-ppp-como-improbidade-administrativa-publicado2-em-13-09-2015.pdf.
[5] Quem pela primeira vez me falou da utilidade de realizar essa comparação foi Gabriel Galipolo, ironicamente antes de se tornar banqueiro. Agradeço ao Gabriel por essa contribuição.
[6] Vide artigo que escrevi em coautoria com Denise Mandel, já citado na nota 3 acima.
[7] O artigo está disponível no seguinte link http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/riscos- controlados-por-uma-parte-e-atribuidos-a-outra-parte.pdf.
[8] Usei a cláusula constante do contrato de concessão do Aeroporto do Galeão. Os demais contratos de concessão regulados pela ANAC têm cláusulas com praticamente o mesmo teor.
[9] Vide o artigo de minha autoria intitulado “O que todo profissional de infraestrutura precisa saber sobre equilíbrio econômico-financeiro de Concessões e PPPs (mas os nossos juristas ainda não sabem)”, disponível no seguinte link: http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/o-que-todo-profissional-de-infraestrutura-precisa-saber- sobre-equilibrio-economico-financeiro-versao-publicada-na-internet.pdf.
[10] Eu já deixei claro em vários outros trabalhos que me parece tecnicamente equivocada a utilização que a ANAC faz do fluxo de caixa marginal para reequilibrar os contratos por quaisquer eventos. Sobre isso, vide o artigo de minha autoria intitulado “Erros e acertos no uso do plano de negócios e da metodologia do fluxo de caixa marginal” disponível no seguinte link: http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/erros-e-acertos-versao-4.pdf.
[11] Não vou discutir nesse momento qual a forma jurídica dessa exigência de pagamento ou se ela poderia ou não ser feita no caso dos contratos já em curso. Essas são discussões posteriores que não vale a pena incluir no presente artigo
[12] Agradeço a Otavio Ferreira da Silveira a percepção da conveniência de incluir a conta sobre o valor presente dos impactos no presente artigo.
[13] A rigor, a proposta de Resolução da ANAC fala apenas em receita bruta, sem mencionar o ajuste que seria adequado em vista da supressão das receitas de construção, que o IFRS exige que integre o valor de Receita Bruta. Como eu acho mais razoável que o parâmetro seja a receita bruta ajustada, usei a receita bruta ajustada para fazer os cálculos. Mas, para efeito de definição dos direitos das concessionárias ao reequilíbrio, vale a receita bruta total. O efeito dessa minha escolha foi tornar os meus cálculos mais conservadores. Os impactos da regra de supressão de reequilíbrio sobre os concessionários e da regra de represamento sobre os usuários seriam ainda maiores se eu utilizasse a receita bruta total das concessionárias para realizar o cálculo.
[14] Agradeço a Otavio Ferreira da Silveira a percepção da conveniência de incluir a conta do valor presente dos impactos no presente artigo.
[15] Agradeço a Otavio Ferreira da Silveira a percepção da conveniência de incluir a conta do valor presente dos impactos no presente artigo.
[16] Note-se que quanto mais a agência reguladora adia a realização dos reequilíbrios maior é o impacto do reequilíbrio sobre aqueles que vão arcar com o seu custo. Apenas para exemplificar, supondo um contrato de concessão igual ao do aeroporto hipotético, se um evento de desequilíbrio ocorre no primeiro ano de contrato, e, se o reequilíbrio for feito no primeiro ano de contrato, por aumento de tarifa, o valor do reequilíbrio poderá ser diluído na tarifa por 19 anos de contrato. Quando o reequilíbrio é adiado, além do adiamento em si ter um custo alto para o poder concedente/usuário (eis que ele é feito pagando-se remuneração sobre o valor do desequilíbrio equivalente à taxa de desconto do fluxo de caixa marginal ou à taxa interna de retorno do projeto), esse adiamento tem a consequência de aumentar o impacto do reequilíbrio em percentual do valor da tarifa, pois ele será feito em um momento em que o prazo restante do contrato será menor, e que, portanto, a diluição no tempo do pagamento pelo reequilíbrio não poderá ser feita de maneira tão efetiva quanto seria feita se o reequilíbrio tivesse sido realizado quando da ocorrência do evento de desequilíbrio. Quem notou isso foi Otavio Ferreira da Silveira, a quem agradeço essa observação.
[17] Agradeço a Otavio Ferreira da Silveira a percepção da conveniência de incluir a conta do valor presente dos impactos no presente artigo.
